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行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊(3)
www.110.com 2010-07-26 10:56



  2000年《立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位,明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”(体系)中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。

  具体说来,《立法法》第2条对该法的调整范围作出了规定[10] .规章是否应该列入《立法法》的问题一直是该法起草过程中争论的热点问题之一,最终《立法法》的调整范围包括了规章。对此,立法机关认为:广义的法律包括规章;规章是现行立法体制的一部分;《立法法》是根据宪法制定的,它规范的重点是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,对规章也应同时作出规定[11] .《立法法》对《宪法》第90条的规定作出进一步的发展,将原来《宪法》中的用语“发布”变为“制定”,将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”[12] .同时,针对国务院部门规章,《立法法》明确规定:国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定规章、决定、命令的事项。《立法法》还规定:涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。正是上述规定使长期以来国务院部门实际上拥有的一定立法职能具有了正式的法律根据。囿于篇幅所限,加之本文论述的要旨在于探讨行政立法的合法性以及对其进行必要的法律控制,因此,《立法法》中对地方政府规章的有关规定,在此不作详细论述。

  规章跃升为“法”以后,又引发了司法实践中的新问题。因为《行政诉讼法》第53条规定,法院对规章是“参照”适用。《立法法》生效后,逻辑上,规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来《行政诉讼法》中关于“参照规章”的问题该如何解决?只要《行政诉讼法》、《立法法》未发生变动,那么,即便我们可将规章视为法的渊源的一种,即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用,但毫无疑问,它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。

  二、问题:如何理解“行政立法”

  1、我国立法体制中的行政立法

  当代中国法学界,对法律制定(包括修改和废除)的权力分配制度通称为“立法体制”。过去,我国的立法体制单一,立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来,为了和经济社会改革的步伐保持一致,立法体制进行了多次调整。现在,中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级;多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层,在地方体现各地不一致,粗略地说,一层是省级人大及其常委会、省级政府;二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外,民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律,国务院制定行政法规,国务院部委及其直属机构制定部门规章;国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规,相应的地方政府制定地方政府规章。

  在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中,行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关,在众多的立法主体中,其地位仅次于立法机关,无论是在法律上还是在事实上,行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立的“法”称为行政法规和行政规章。

  行政法学意义上的行政立法,主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为,或称准立法行为。美国称之为行政规章制定;英国过去多用委任立法一词,现在也称规章制定;法国称条例制定,德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一,兼有行政、立法的双重职能,成为立法主体之一。其中行政职能为主,立法职能为辅,因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的,其立法行为主要是为了更好地实施行政权,通过立法方式解决行政事务。
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