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论与行政职权相关的行为(2)
www.110.com 2010-07-26 10:56



  3.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受,因为,行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的,期以产生法律效果的行政行为,对行政相对人不具有法律上的约束力。这一原则可以从以下几个方面理解:其一,自愿性意味着行政相对人接受行政合同完全是出于其自己的真实意思表示,而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求,不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则,在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。其二,自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们认为,行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案,它对行政相对人如何决策没有约束力,只有说服力。其三,自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果,一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政主体。

  3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序,促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的,或者可以降低行政成本,行政主体完全可以作出选择,采用非行政行为实现行政目的。因此,这一原则可以从以下几个方面理解:其一,“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映,因此,指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确,直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。就方法论而言,辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种(但不是唯一的一种)科学认识世界的方法论。其二,“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的,这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点,必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三,必要性是行政主体实施行政指导行为的一种客观依据,它不依人的主观意志而发生变化。

  (三)行政指导行为的实施

  1.行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。(1)规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如,《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定:“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导行为规范性的依据明确、直接,可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。但我们也可以看到,目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据,对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此,应当加强行政指导行为的程序方面的立法。(2)非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权,因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是,非规范性依据在行政指导行为中,一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导,另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此,应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说:“行政指导要求相对人协助具有任意性,所以,对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导,即使是法定外的行政指导,也应予以允许。”③

  2.行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为,对行政相对人的合示权益不产生直接的影响,但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为,具有一定的侵权可能性。因此,行政主体在实施行政指导行为时,必须遵守如下条件:(1)行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为,但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在,即行政指导行为是行政主体基于职权实施的,但一般不产生法律效果的行为。正是这种法律关系将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。(2)行政指导行为不以行政相对人同意为强制实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实施的一种主动行为,它不取决于行政相对人是否同意接受,这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的和行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为,旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为,可能会产生某种具体的法律后果,这不能视为该行政指导行为具有强制性。(3)行政主体实施行政指导行为应当明示依据,并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为,那么无论是规范性依据还是非规范性依据,都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据,既是行政职权行使有据的基本要求,也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为,非经法定程序不得随意撤销、变更。
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