另一方面，在新的宪法环境中，日本公法学中根深蒂固的“法治主义”观念必然地受到了严峻的挑战。如前所述，日本的“法治主义”是自明治时代继受德国法理论后形成的国家观，具有很强的形式主义性质。一般而言，其具有以下二个方面的特点，即，一方面在近代法意义上其与警察国家相区别，在干涉人权时必须具有议会所制定的法律为根据，由此控制行政权的恣意发动；另外一方面其在涉及如明治宪法时代所存在过的那种依照法律严重侵犯人权，或者法律本身对人权不能有效实施保障时，便显得无能为力，并且导致法律所规定的手段、形式自我目的化。因此，进入50年代，围绕着在日本国宪法之中，“法治主义”是否依然有意义、其地位究竟为何的问题，发生了“法治主义与法的支配”的学术大争论，其结果导致法学界对“法治主义”内容的再讨论和再构筑，从而形成了与“法的支配”原理相似的“实质性法治主义”原理。[16]持该学说的学者们认为：日本国宪法中提出的“法治主义”，并非是将“依法行政”的手段、形式自我目的化，而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系之中认识、分析和解释。因此，行政活动远不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定，即使法律中无具体的规定之时，行政也必须接收宪法原则的直接羁束，即，“实质性法治主义”不满足于行政活动在形式上有法可依，更从符合人权保障的法目的、内容出发对行政手段和行政形式提出相应的要求。因此，理所当然地对行政行为的事前程序也提出了正当化的要求[17].在这样的认识前提之下，建立以行政相对关系人的参加为核心的行政权发动程序被认为是现代法治主义的基本要求之一[18].并且有的学者认为程序上的参加应该是不以实体权利为存在前提的具有独立的法价值之物[19].这样的行政程序的建立，在行政裁量大幅度扩张的现代行政环境之中探求如何抑制行政机关的主观恣意之路，也相应地在现代意义上发展了法治主义[20].60年代后期以来，随着福利国家制度的发展和逐步完善，以及所谓“后现代化”问题的出现，行政程序理论所涉及的法领域不断被拓宽，对行政程序法的思考的立足点也不断地适应社会的发展而更新。现在，听证等事前行政程序除了针对传统的行政处分（相当于中国行政诉讼法中的“具体行政行为”）之外，在行政立法、行政计划、行政指导方面的意义也强烈地被认识到[21].同时，日本由于经济高速增长，开发、公害、环境、给付等等行政领域不断扩大，相应的行政程序问题也不断地被提出来。例如，公害法中的环境影响评估[22]和作为一般性制度的情报公开[23]便成为急需解决的问题。此外，形成于70年代，现已成主流学说的“行政过程论”在行政程序方面对“法治主义”作了进一步的发展，其力图修正以自由主义为基础的行政法学理论中的国家和社会、行政主体和私人的二元对立前提，尝试着通过行政程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程[24].但有的学者指出：行政过程中私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当性[25].

　　三　实定法[26]上的根据

　　1.宪法上的根据

　　围绕着日本国宪法上对行政活动具有法控制作用的正当程序究竟以何条为根据的问题，发生过多种学说之间的争论[27].其中最为主要的有第31条说和第13条说，前者认为：正当程序的宪法根据在宪法第31条中，后者则以宪法第13条为根据。

　　（1）宪法第31条说日本国宪法第31条规定：“任何人不经法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，也不得处以其他刑罚。”[28]持第31条说的学者认为：（1）该条规定与美国宪法第5条修正案有着继受的关系，因此与母体一样，正当程序要求不只是适用于刑事程序，同样以行政活动为对象；（2）在剥夺自由这一点上，无论刑事程序还是行政程序，其性质是相同的；（3）因此，在行政承担着非常庞大的任务的现代社会中，如将行政程序置于程序性的正当程序之外，则必然导致在人权保障方面的欠缺[29].由于在美国宪法之中没有如该条中的“刑罚”一词，或者说日本国宪法在继受美国法时的这一不同，必然地引发解释其适用范围上的不同观点。在诸种观点中，对行政程序尽管存在上述主张全面适用的解释，但是，“刑罚”一词的羁绊在一般意义上使得该条对行政程序的适用，在最大限度上只能限于与刑罚具有同样性质或与刑罚相类似的行政行为[30]，因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。[31]在司法实践中，正如后述的“成田新法”诉讼，最高法院判决所采用的立场也是在这一范围之内。