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论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法(7)
www.110.com 2010-07-26 11:09



  因此,在行政的操作层面上进行改革,即行政的具体实施过程中如何引入听证等等程序,在其中建立一个讨论性机制,使行政相对人以及其他利害关系人能够参与到影响其本身权利利益的行政决定中去,以达到权利保护的目的,由此确立事前程序中的法主体地位,便成为当务之急的课题。

  但是,正因为制定行政程序法的出发点之一是使行政程序正当化以避免单纯形式地适用立法机关制定的法律,因此,重要的是,不只是仅仅在形式上将行政程序法制定出来,然后在形式上严格依照适用[55],正如日本经验所给人的启示那样,是否从实现法的实质目的出发,乃为关键。从上述对日本的介绍中,我们可以看到,战后日本的学者和法官们在继受的基础上,结合本国的国情以及社会发展的需要,超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法进行判断的形式性法治主义原理,采用了从人权保障等基本原则出发,以宪法的条款或原理为依托根据对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理,这为制定成文的行政程序法典,奠定了雄厚的思想和实践的基础。从这一意义上可以说,成文的《日本行政程序法》的适用是上述认识活动的结果和在另一种形式下的继续。

  日本的这种对行政程序正当化的法根据基点选择的思考方式,对追求实质性平等和公正的社会主义国家在法制建设方面,理应存在借鉴的价值。当我们在创立和发展中国的行政程序法理论时,面对如何处理理念和制定法的关系的问题时,至少可以得到这样的启示:不能拘泥于制定法的形式规定本身[56],而无视该规定的理念根源和法所追求的实质性目的;另一方面,学术研究自身也不能仅仅停留在理念的倡导上而成为无视行政和司法实践现实的空洞的观念堆砌,理论的构筑不能只是法概念在逻辑上的自我完成,必须结合实际的行政和司法实践活动,针对实定法中的概念从法的实质目的出发进行解释,从而使理念走入现实的司法实践活动[57].在中国,虽然在宪法以及宪法原则之中寻求法根据的尝试已经出现[58],但是,以制定法为唯一准据的依法行政原则,以及司法实践中存在的裁量回避现象[59]表明,要达到通过听证等等程序以实现使事前行政程序正当化的目的,则尚有漫漫长路须走。

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  [1]日本已经颁布了行政程序法。正在进行中的行政程序立法除了中国的《立法法》中涉及行政立法程序的部分以外,韩国正在着手起草中的《行政程序法》也令人瞩目(赵元济:《韩国行政程序法的概要和特色》,法律时报第65卷第6号第82页)。

  [2]园部逸夫教授(现为日本最高法院法官)从法文化的角度指出:“构成行政程序法基础的是什么,例如象以美国为例可以看出那样,是对法院的信任和对行政的不信观念。但在我国的行政法关系之中,存在着对行政的信任和行政方面对法院的不信任的根本性问题。其原因固然存在于官僚养成的过程之中,但是,与美国相比较,我国官僚的知识水平相当的高,因而导致官尊民卑的风气难以断绝,这一现状也是形成问题的原因。”(《园部逸夫。行政程序的法理有斐阁1969年第17页)。另外,兼子仁教授着眼于制度的形成面指出:“本来,行政权的官厅组织与议会。立法权和法院。司法权完全分离独立地建立,乃是德国和法国等欧洲大陆国家的体制,日本模仿了这种组织结构。但是在英国和美国,至19世纪为止这种组织结构并没有出现。从根本上而言,英美型的行政是一种法院司法变形。因此,要求行政程序依诉讼模型建立使其成为‘准司法程序’便为理所当然。”(《兼子仁。行政程序法》,岩波书店1994年版第182页)。

  [3] 1995年2月在日本名谷屋大学举行的东亚行政法学会首届学术总会上,来自东亚各国的行政法学家便已经开始了对这类问题的探讨(纸野健二:《关于东亚学会首届学术总会》,《法律时报》第67卷第7号第76页)。
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