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从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法(5)
www.110.com 2010-07-26 11:11

  换而言之,规范主义基于传送带理论,认为行政机关的合法性来源于立法机关,因此,行政机关是作为立法机关的执行机关而获得合法性的,但是,这种理论假设在现代社会出现了一定程度的解释危机。这种对行政机关合法性挑战首先来源于不授权理论的重新解释。不授权理论是立法至上的集中体现,但是,由于受到各种因素的影响,即使是最保守的规范主义者也不得不承认对该理论的修正;其次,是对民主的进一步认识。人们逐渐认识到,选举立法机关代表进行立法活动是一回事,而立法机关授权行政机关执行则是又一回事,这两者之间由于有着过多的环节,而容易引起“失真”现象,以致于行政机关并不能天然的从立法机关处获得合法性;再次,一些学者从实证的角度对立法至上提出了挑战,认为立法机关并不具有天然的合法正当性。例如阿罗不确定原则28,就认为不存在一种既满足民主制度的一切要求,又能把已知的各种个人偏好顺序总合为统一的社会偏好顺序的政治机制或集体决策规则。

  因此,规范主义者的传送带理论虽然仍然是当今行政法的主要理论基础,但是显而易见,这种理论在有些问题(裁量权问题)上已经缺乏必要的理论阐释力了。

  同样,功能主义者基于行政专家理论,认为行政机关的合法性来源于其对专业技术的掌握,因此,29行政机关的合法性来源于其自身的专业技术。但是,相关研究都表明: 行政机关的规制行为与其说是技术性行为还不如说是政治性行为。因此,行政机关作为价值中立的技术专家的形象已经受到了质疑。

对话模式的其他的理论资源

  一。政治学上的多元主义理论

  行政法领域对政治多元主义理论的吸收与管制俘虏理论阶段(The Capture Theory Era)30的终结和利益代表理论的修正31有着直接的因果关系。同时也与行政法理论基础的变迁;对行政机关的专家角色定位的怀疑;对行政机关自主性(AGENCY AUTONOMY)的驱魅(disenchanment)过程;以及对公共利益理论的重新认识有相联系。

  MERILL认为由于原来的公共利益理论将行政机关视为公益的代表,从而认为行政机关是具有专家背景的技术的、非政治的团体,他们能够通过信息的收集,从而找出应对对那些复杂管制问题的方法。因此,就公共利益理论的拥护者而言,他们将公共利益的维护赋予了行政机关,并且赋予其相应的权力。但是,在实践中,由于行政机关往往被其所管制的企业所俘虏,而且根据有关学者的研究发现32到提高,而非其管制任务或者如何满足管制任务的受益者。因此,人们对行政机关形象的定位已经从原来的“公共利益的代表”、一个解决各种社会复杂结症的福音,彻底转变为一个“无赖形象”。正是在这种情况下,人们求助于政治学理论中的多元主义理论。所谓行政法层面的多元主义理论也就是,由于行政机关行政决策的过程并非如我们以前所设想的中立的、技术的、非政治的,相反,这一过程充满了政治性,因此,将行政机关的行政决策过程模拟为立法过程,行政机关机关的任务就是提供利益集团相互竞争、博奕的平台,这也就是司图亚特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主题就是尽量扩展行政决策过程,将更多的利益相关方介入行政决策过程,使最终作出的行政决定能够充分代表各方利益,而司法审查的任务也就是保证这种代表的广泛性,而非“越权无效”原则。换而言之,就是通过在行政决策过程中引入民主价值来弥补行政机关正当性的不足,这样,将行政裁量权的行使视为行政机关与各个利益相关人之间的反思性对话过程无疑为我们提供了一个新的视角。

  二。社会学的理论影响

  卢曼(NIKLAS LUHMANN)为我们深度理解行政裁量权提供了社会学的视角。这种社会学的视角为我们提供了有力的理论。在其理论中,卢曼借助“复杂性” (COMPLEXITY)这一核心概念来分析现代社会种种复杂现象。其认为现代社会相当的复杂,而这种复杂性主要来源于现代社会中各种利益、团体、价值等高度的多元化;来源于科学技术的高度发展;来源于多种经济系统之间的相互关联。而社会本身在面对这种多元性时,其并不能“吸收”这种由社会复杂性所导致的各种结果,因此,社会活动的主要功能就是降低这种复杂性。而这一过程主要通过社会中的“子系统”(SUBSYSTEM)发展来完成的。也就是说,由于社会高度的复杂化使得子系统的发展成为必要和可能。社会通过子系统的不断发展来降低社会的复杂性,也使得社会生活成为可能。这也就是卢曼所谓的功能化分殊(FUNCTIONAL DE)。当然,这种子系统的发展在降低社会复杂性的同时,同样也会增加了社会的复杂性。

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