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关于涉行政指导之诉的几个问题探析(2)
www.110.com 2010-07-26 12:32



  2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第四项规定:公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出:“行政指导行为,是行政机关在进行行政管理的过程中,所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性,没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’,不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为,还包括强制性的行政指导行为,而是为了强调。……如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为,行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果,那么这种行为就不再是行政指导行为了,当事人对这种行为不服,仍然可以向人民法院提起诉讼。”按照以上解释,可这样理解,凡是行政指导都是非强制性的,因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是,如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了,即为可诉。但笔者认为江必新的这个解释在实践中仍然缺乏可操作性,有几个关键性问题没有得到解答。1、行政指导概念的内涵到底是什么?2、行政指导行为是否属于行政行为?3、什么叫“如果某一行为具有强制力”,这种强制力指的是事实上的,还是仅仅是形式上的?4、行政指导行为的外部表现形式究竟有哪些,它和一般行政处理行为的区别在哪里?

  行政指导表面上与法律关系之含糊性以及政府运用行政指导行使行政权的混沌状态,对于科学地界定行政指导的概念带来了一定的麻烦,从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看,具有代表性的主要有这样一些观点。1、日本学者系田省吾认为:行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施,而且并不具有限制国民的权利,或课国民以义务的、法律的强制力,它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内,为得到行政相对人的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导,使其采取或不采取某种行为。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导作了这样的定义:行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的,通过向相对方做工作,期待实施行政机关意图的行为(作为或不作为)的行为形式。因此它是权力性事实行为。3、和田英夫则作了这样的定义:行政指导是这样一种行政作用,即不管有无立法根据,行政机关对特定的个人,公法、私法上的法人和团体,要求对手一方的同意或协作,采用非权力的、任意的手段进行工作,以实现行政机关的意图,诸如警告、劝告、建议、提供知识、信息等。4、日本《行政程序法》第2条:行政指导,是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内,为实现一定的行政目的,要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。5、台湾学者林纪东:行政指导是行政机关就其所掌之事务,对于特定之个人、公私法人或团体,以非强制之手段,取得相对人之同意或协力,以达到行政目的之行为。6、罗豪才认为:行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内,为适应复杂多变的经济和社会生活的需要,基于国家的法律原则和政策,在行政相对方的同意或协助下,适时灵活地采取非强制性手段,以有效地实现一定的行政目的,不直接产生法律效果的行为。简而言之,即是一种非以行政强制为特征的行政行为,目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、应松年:行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态,谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。8、胡建淼:所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内,对于特定的人,运用非强制性手段,获得相对人的的同意或协助,指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。9、郭润生:行政指导是指行政主体在其法定职权范围内,为实现特定行政目的,遵循法律原则,制定诱导性法律规则、政策;或者依据法律原则、法律规则与政策,针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式,并施以利益诱导,使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。10、姜明安:行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权行为。
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