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关于涉行政指导之诉的几个问题探析(4)
www.110.com 2010-07-26 12:32



  现在基本上可以回答第三个问题(即如果某一行为具有强制力……)了,如前所述,国内行政法学者大都回避行政指导事实上强制力这一问题而仅仅提及非强制性方式或者手段,从江必新解释的原意来看,他也没有明确所指的强制力是形式上的还是事实上的抑或两者都包括在内。从行政指导的内涵来看,笔者认为,很清楚除了一小部分授益性的行政指导行为之外,几乎绝大多数行政指导都具有事实上的强制力,产生间接的法律效果,这也是现代行政权逐步从直接命令为主发展到间接影响为主而实现行政目标的反映。

  回答第四个问题,要想在审判实践中能正确区分行政指导同其他行政行为的区别,必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下,尽可能熟悉其外部表现形式。对于行政指导概念的内涵,前文已从四个方面作了阐述,而从目前国内外行政法学者的研究情况来看,行政指导的外部形式主要有这样一些:咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划,信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质,但笔者认为,行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理,也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如,行政主体作出的某些《意见》,从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法,并不带有强制性(《辞海》1999年版),但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性,因而有的《意见》是行政立法行为,也有的《意见》属于行政处理行为,当然行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的,但行政相对人一旦违反,非强制就会立刻变成强制,而法律对此似乎也无能为力。因此笔者认为,除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外,行政主体在作出行政指导行为时,还必须明示,即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力,相对人若违反该项指导亦不承担任何不利后果,否则,相对人即可请求对该行政行为进行司法审查以决定是否撤消或变更。

  二、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿

  即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证,行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力,由于这种事实强制力,公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时,如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿则既有违法律公平正义的精神也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上,行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力,不直接产生、消灭或改变既有的法律关系,所以即使列入行政诉讼的范围,行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提起诉讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定,行政指导行为不列入行政诉讼的范畴,不可以撤消或变更。但是笔者认为,人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性,行政主体如果无视这种信赖和权威而违法或显然过于随意的作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害,对比没有任何有效制约则必然导致行政指导权的滥用。现行《国家赔偿法》实际上肯定了这一做法。《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成损害的,受害人有依本法取得国家赔偿的权利。我国行政法学界普遍认为,《国家赔偿法》这样规定表明我国国家行政赔偿的范围要广于行政诉讼的范围。对于广义行政行为可要求国家赔偿的观点比较一致。
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