内容提要：起源于19世纪德国、事后风靡欧陆国家的“特别权力关系”理论在中国的行政法学界还非常陌生。从行政法学史的视野，研究这一理论无疑仍有意义，但如果将这种理论视作与中国当今的行政立法，特别是《行政诉讼法》和《公务员法》有联系，甚至是这些行政立法的基础，那绝对是中国部分学者的误会。当今中国的行政立法与这一理论没有关系，这才是它与中国行政立法之间真正的“关系”。奉行“依法治国”的中国已与形成这一理论时的德国背景大不相同，中国已无必要引进这一“过时”的理论。《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向也与“特别权力关系”理论没有联系，有关修改中的棘手问题完全可以在中国现行的行政法制中绕开“特别权力关系”理论而得到解决。文章最后对《行政诉讼法》和《公务员法》的修改方向和修改结果提出了自己的想法。

    关键词：特别 权力 关系

    一、问题的提出及意义

    在我国已经实施了15年的《中华人民共和国行政诉讼法》[1]（以下简称《行政诉讼法》）已被纳入“修改”的行列，关于如何修改的建议与方案已在各类法学报刊上盖天铺地，其中不免涉及到是否继续保留《行政诉讼法》第12条的第（三）项的内容。

    根据《行政诉讼法》第12条第（三）项的规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[2]（以下简称“最高院《若干问题的解释》”）第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”从《国家公务员暂行条例》[3]的有关规定看，行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，“不仅包括该条例规定的权利义务，如政治、业务的培训、工次的升降、职务的晋升、福利待遇、住房分配、遵纪守法、尽职尽责等，而且还包括宪法和法律规定的其他权利义务。”[4]新公布的《中华人民共和国公务员法》[5]（以下简称《公务员法》）虽对公务员权利义务的条款作了一些修改与补充，但仍属同类规定。不少行政法或行政诉讼法方面的教科书将这类行为概称为“内部行政行为”或“内部人事管理行为”[6]，并理所当然地将如此广泛涉及公务员权利义务内容的行为排除到行政诉讼范围之外，使当事人得不到司法救济。这种思维模式同样还影响到我国行政复议范围的设计。 [7]

    立法不仅需要有法律依据，更需要有理论依据。缺乏理论依据的立法是一种无理性的立法。那么，我国《行政诉讼法》第12条第（三）项规定的理论依据是什么呢？立法者的解释是：“为了保障行政机关有效地行使职权”。[8]学者们的解释是：一是条件不成熟，因为我国的行政诉讼刚刚起步，缺乏经验，人民法院审判力量有限；二是这种行为属于内部行政行为。[9]在上述解释中，“为了保障行政机关有效地行使职权”和“条件不成熟”之类谈不上“理论”，只是如此规定的实用性“理由”：“内部行政行为”虽与理论靠近了点，但人们不禁要问，为什么对于“内部行政行为”就不适用行政诉讼了呢？有人作了更进一步的说明：“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系……”。[10]看来，《行政诉讼法》作如此规定最终的理论依据 ——无论是否意识到——是“特别权力关系”理论。