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行政实体法的拘束程度与行政机关的调查义务和(10)
www.110.com 2010-07-26 12:32

  2、这一论点力图回到举证责任问题的理论原点,从这一“举证责任观”出发,主张,具体而言是。这是其基本理论前提。

  与之相应,这一论点从、这一“行政实体法拘束程度观”出发,从正面承认的情形的存在,进而导入“(行政机关的)调查义务”概念,用它来把与联系起来。这是其基本理论特征[46].

  同时,这一论点并不认为关于具体行政行为的合法或违法原告在任何情况下都不承担举证责任、或者说只由被告一方承担举证责任。换言之,这一论点从正面承认的情形的存在。这并非本文的独家见解――如前所述,很多学者认为有时原告是要承担对具体行政行为违法性的举证责任的。

  3、需要特别强调的是,本文的核心论点虽然不主张在行政诉讼法和司法解释里作出统一的举证责任规定,但是,其本身并不与现行举证责任规定的基本部分相矛盾。即,《行诉》第32条所规定的“举证责任”既可以解释为客观证明责任又可以解释为证据提出责任――如何将《行诉》第32条和第54条作整合性解释是另外一个问题――、而且它没有排除原告对具体行政行为违法的事实的举证责任。

  换言之,尽管是否制定举证责任规定这一问题本身有商榷余地,但是,只要实际制定的举证责任规定预留下足够的解释空间以避免一刀切,考虑到我国的特殊国情,不妨予以保留甚至继续制定。当然,预留下足够的解释空间意味着规定的抽象程度比较高,这很可能有违“使行政诉讼举证责任分配有法可依”的初衷,但这是属于立法技术范畴的另外一个问题。

  但是,毋庸讳言,《髙院规定》第6条明显容易引起误解,本文的核心论点无法与之整合。

  4、如上所述,尽管本文的核心论点在一定程度上与现行举证责任规定是可以整合的,在一些方面与现存的各种学说也有着这样那样的一致,但是,应该说,本文的核心论点在基本理论前提上和基本理论特征上,都与我国目前的行政诉讼举证责任论(包括行政诉讼举证责任规定)有着较大差异。从这个意义上,笔者斗胆称其为“重构”。

  (二)课题

  1、本文针对我国行政诉讼举证责任论目前存在的问题,提出了自己的见解。这些见解,产生于笔者在日常的教学实践中对我国的行政判例和对行政诉讼举证责任基本理论的思考,同时,还借鉴了日本以及德国的相关理论。应当承认,日本的行政诉讼制度与我国存在着比较大的差异,这种差异――比如――有可能影响到举证责任问题,有的学者明确指出:

  “在行政诉讼中,原告承担的举证责任属于程序性的推进责任,还是实体性的说服责任其实很难分清。这与一国的法制状况、当事人的举证能力等等有相当大的关系。总体而言,奉行当事人主义的国家,原告既承担推进责任,也承担一些说服责任;而奉行职权主义的国家,原告一般承担的是推进责任。我国属于后者。”[47]

  在引文里,我国的行政诉讼制度被理解为采用了职权主义,同时,原告所承担的举证责任的性质被理解为“推进责任”。笔者认为,关于我国的行政诉讼制度是采用了职权主义还是采用了当事人主义、以及应该采用两种主义中的何者,需要进一步思考和讨论。

  2、另一方面,本文将考察的范围限定于行政诉讼的“本案审理”阶段(原告的起诉符合法定起诉条件,行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段),而实际上,行政诉讼的“要件审理”阶段(法院审查原告的起诉是否符合法定起诉条件的阶段)与“本案审理”阶段存在着内在的关联性 [48],把两个阶段中的举证责任问题合在一起进行考察,有助于对行政诉讼的过程进行全面、充分的描述和说明,比如,对前述刘飞所指出的“诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移”的现象进行描述和说明。

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