3、是否在诉讼法中规定举证责任？由于两者各有利弊，其选择依据立法者的衡量和判断：是使举证责任分配有法可依、以避免学说和判例的混乱？还是从举证责任问题的性质出发而预留下灵活柔软的解释空间、以避免一刀切？[37]

　　可以推测，我国《行诉》的立法者和司法解释的制定者选择了前者。

　　应当认为（参见前述二（一）4），这种选择在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，有其合理性。但是，这种选择必然伴随着导致一刀切的风险。

　　4、从我国《行政诉讼法》到目前为止的执行情况来看，在诉讼法中规定举证责任，除了必须冒一刀切的风险之外，还有一个问题。那就是，虽然努力地追求全面、不断地补充和修改举证责任规定（主要是以司法解释的形式），但还是难免遗漏。因为各个行政实体法情况各异，无法穷尽列举。

　　5、所以，那种认为还应该继续对行政诉讼举证责任问题作出明确立法规定的主张[38]，是有商榷余地的。

　　（四）关于原告的诉权保护与行政诉讼举证责任分配的关系（诉权还是法秩序？）

　　1、以上的所有考察，最后都可能面对一个非常严厉的反问：主张行政诉讼的举证责任分配原则在本质上与民事诉讼并无差异，结果必然是承认 的情形的存在；主张，无非是要涵盖 的情形；主张举证责任规定存在本身有讨论余地、行政诉讼举证责任分配要具体问题具体分析，无非是要为正当化的情形预留下解释空间。既然如此，这些主张，难道不妨碍对原告的诉权的保护吗？难道不妨碍行政诉讼的制度目的的实现吗？

　　实际上，有学者从保护原告诉权的目的意识出发，主张“确定被告承担举证责任的举证责任制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张，仍然是现阶段我国行政诉讼举证责任制度的最佳选择。”甚至认为：强调或过分强调原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，会使行政诉讼出现扭曲，甚至出现对行政诉讼宗旨的严重违背；《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定并不妥当[39].

　　应当认为，这种观点与本文的主张所可能遭遇的反问其宗旨是一致的。也就是说，上述“反问”也许并非只是笔者的假设。

　　2、“反问”的出发点无可非议。如前所述，本文把《行诉》第32条的规定解释为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，这意味着本文也认为，立法者在《行诉》第32条里表达了一个很强烈的意志：要通过制定举证责任规定实现保护原告的权利的制度目的。从这个意义上讲，“反问”在出发点上与《行诉》的立法精神是一致的。

　　3、但是，如前所述（二（一）4），《行诉》第32条的规定可以理解为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性――并没有排除的情形的存在；同时，在逻辑上，由于“举证责任”既可以理解为“客观证明责任”又可以理解为“证据提出责任”，也可以说并没有排除的情形的存在――.在这个意义上，毋庸讳言，“反问”与《行诉》的立法精神相一致的，也只是在其出发点上。

　　4、另一方面，如下的对“反问”的反驳也是成立的。

　　首先，“反问”本身并不见得有利于保护原告的诉权。因为，行政诉讼举证责任的分配是由各个行政实体法的规定推导出来的，从这个意义上讲是客观的；法院并不会也不应该从保护原告诉权的良好愿望出发无视行政实体法的规定、无视国家的法秩序而免除原告的举证责任或者在任何情况下都坚持由被告行政机关负担客观证明责任，「案例1」和「案例2」中法院的判断就是例证。既然如此，在法学理论中抽象地谈论由被告单方面承担举证责任、或者在行政诉讼举证责任规定中明示原告在任何情况下都不承担对具体行政行为违法的事实的举证责任，反而有一种误导的嫌疑，可能使相对人疏于证据的收集和保全。