其次，承认的情形、的情形的存在，并不等于不要保护原告的诉权。法秩序是客观的，把客观的法秩序充分地予以揭示，这本身就是对法律的可预见性的一种贡献，有利于原告通过行政诉讼实现其权利。

　　何况，如后所述，通过对行政实体法的解释对的情形乃至的情形加以认定时，是要考虑行政行为的性质、关系人与证据的距离等要素的；换言之，本文的主张把保护原告的诉权的目的意识和操作要素预设在各个行政实体法的解释中了。

　　三、解决的方策

　　找到了问题及其症结，下一步就是考虑如何解决它。笔者认为，以下的工作――转变观念和引进概念――在目前是必要的：

　　（一）不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性。

　　如前所述，过于强调行政诉讼及其举证责任的特殊性，容易忽视行政诉讼中原告所应承担的关于具体行政行为违法性的举证责任。

　　（二）回归到各个具体的行政实体法规范

　　为了把法官从在「案例2」里所遇到的那种窘境里解脱出来，我们应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。比如，行政处罚案件，我们要到《行政处罚法》等行政法规中去寻找；行政许可案件，我们要到规定了该许可行为的行政法规中去寻找；收容遣送案件，我们要到规定了该收容遣送行为的行政法规中去寻找。

　　这里需要特别强调的是，行政诉讼举证责任论应该回归到各个具体的行政实体法规范，并不意味着制定统一的行政诉讼举证责任规定（主要是司法解释）毫无意义。如前所述，应当认为，在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，在实定法（包括司法解释）中以一般性的行政法原则为依据对行政诉讼举证责任做出一定限度的统一规定，有着相当的现实意义。

　　本文只是在肯定这种现实意义的同时，提醒行政诉讼举证责任规定的制定者：这种做法伴随着一刀切的危险，并且不利于与国际接轨。况且，可以想见，随着判例公开制度的完善，司法解释的功能在很大程度上可以由判例来完成。

　　还需要赘言一句：回归到各个具体的行政实体法规范，意味着我们必须把实际分配行政诉讼举证责任的任务交给处于审判第一线的法官，把说明、指导、监督法官的行政诉讼举证责任分配的任务交给学者。也许会有同志以“有可能引起混乱”为由表示反对，但如前所述，由法官来具体问题具体分析地分配行政诉讼的举证责任，符合法理和时代趋势，是迟早的事情。这种信任是必须的也是应当的。

　　（三）导入（行政机关的）“调查义务”概念

　　上面我们看到，在「案例2」里，行政机关所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。如何将这种证据提出责任正当化是该判决留给我们的作业。

　　要想正当化行政机关所承当的证据提出责任，我们需要引进一个工具概念：行政机关的“调查义务”。把调查义务概念导入行政诉讼举证责任论，这一做法的首倡者是日本东京大学教授小早川光郎。他主张：

　　为了避免特定关系人的利益受到违法侵害，行政机关应该在作出具体行政行为时进行充分的调查研究。这是行政机关在诚实地执行立法的过程中对该关系人所承担的义务。我们称其为“行政机关的调查义务”[40].

　　一般而言，被告行政机关应该在其对该相对人所承担的调查义务的范围内，对具体行政行为的要件事实、关于行政主体本身的权限的事实、具体行政行为所应遵守的行政程序和形式等负举证责任[41].而另一方面，行政机关在作出具体行政行为时，不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务，也不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务[42].对于这些事项，举证责任需要另行分配[43].