目  次

　　一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生

　　二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳

　　三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例

　　四、我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定

　　结语

　　关于知识产权制度与未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段基本是民事性质的，应将这一权利与其他财产权等同看待，并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。[1]笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。

　　一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生

　　知识产权制度是近代法制史上的新页，[2]是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。

　　随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。

　　英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，他们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》；其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：

　　1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物

　　近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，[3]而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source），而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），[4]因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。