2.专利法修改后许诺销售变为非法。许诺销售,是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品,愿意提供专利方法的表示行为[6].这样,许诺销售这种言论自由-虽是商业言论-也会受到限制。法律限制这种言论自由的根据是法律惩罚一项交易(如贩毒、卖淫),则法律也可制裁建议此项交易的言论行为,因此,既然销售专利产品构成侵权,许诺销售该产品的言论行为也会被禁止。
3.几乎每个国家的专利法都规定,政府可以根据国家安全的考,扣押某些专利申请并要求权利人对此保密,否则将受到行政、甚至刑事制裁。很明显这是对言论自由的限制。但这种限制是否符合宪法,其依据是国家安全能否为此种禁止披露行为提供符合宪法的理由。
4.在美国,有些法院认为,计算机软件源代码是受美国宪法第一修正案所保护的言论。而软件又是可以授予专利的,因此,专利法禁止制作这种源代码将干涉受保护的言论自由。这种冲突不能用版权法中的“二分法”来解决,因为专利法中没有这种分类。因此,有些学者认为软件应该是专利法中机器而不是版权法中的表达。专利法禁止他人使用软件中的目标代码符合宪法,但禁止他人编写、讲授该源代码应该是违宪的,因为禁止这些行为毫无疑问是对言论自由的限制。
总之,言论自由与知识产权有交叉有冲突,有时言论自由限制知识产权的行使,有时知识产权限制言论自由的行使。所以在协调两者关系时,要充分考虑两种权利在特定情形下的利益平衡问题,做到既保护知识产权(言论自由)又不侵犯言论自由(知识产权)。
二、知识产权、禁令、公共利益
禁令是知识产权侵权救济的一种方式,是法院根据权利人的申请要求即将实施或正在实施侵权行为的行为人为或不为一定行为的命令。对知识产权人而言,制止正在发生的侵权比获得损害赔偿更为重要。因为,在多数情形下,侵权人对知识产权人商誉和市场份额所造成的损害无法用价钱补偿。“迟来的正义便是非正义。”[7]但禁令的颁发有时会涉及社会公共利益。
(一) 版权、禁令、公共利益
在版权侵权纠纷中,法院对侵权人简单复制或模仿权利人的作品的行为发布禁令一般不会涉及社会公共利益。但是,如果侵权人的作品不仅含有权利人的作品应受保护的表达方式,而且还包括侵权人的大量的智力创作,而且权利人的作品应受保护的表达方式与侵权人的大量的智力创作不可分割。此时法院发布禁令可能会涉及社会公共利益。如:美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案,被告的非常经典的电影《后窗》是依原告享有版权的小说《必然是谋杀》摄制而成的,该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动,在小说《必然是谋杀》版权续展期内版权已归原告所有的情形下,最高法院认为该片的继续发行将构成侵权,但并未发布禁令。因为最高法院认为,电影《后窗》的成功,不仅包含了《必然是谋杀》作者的智力投入,而且包含了其他许多人的创作性劳动,甚至可以说是与小说不相干的因素。如果法院发布禁令将给被告造成巨大的不公平,而且也将损害社会公共利益,因为,社会公众将会被剥夺观赏如此经典的电影的机会。[8]又如:甲设计A建筑图纸并委托乙保管,乙未经甲同意擅自许可丙用A建筑图纸建造房屋。在丙接近完工时,甲得知此事并请求法院发布禁令,法院认为发布禁令将会给社会公共利益造成严重损害。正如美国版权法教授尼姆所说“当禁令将会给重大社会公共利益造成损害时,法院可以判令被告向权利人支付赔偿或使用费,而不向被告发布禁令”。[9]
(二)专利权、禁令、公共利益
1.专利权、健康权、禁令
健康权是指有生命的主体依法享有健康的权利。它作为一项普遍接受的社会公共利益,得到众多国际公约的承认。但专利权制度对健康权的实现已经带来不利影响。其主要表现是:第一,由于专利权的垄断性,权利持有人可以控制药品的生产和销售。第二,由于专利实施的限制性条件,专利权人可以阻止他人获得药品专利技术,甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。[10]如:甲拥有A药品专利,若此时疫情蔓延,而A药品又是控制该疫情蔓延的特效药,甲自己不实施或自己已实施,但生产能力有限又不愿许可他人实施。而申请强制许可又需要时日时,乙擅自实施A药品专利,因而构成侵权,但法院认为为了社会公众的健康、社会公共利益,不应该对乙发布禁令。其实,在此种情形下,甲的行为严重的损害了社会公共利益,构成了对专利权的滥用。

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