江西省高级人民法院
民事判决书
（2005）赣民三终字第9号
上诉人（原审被告）通威股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区创业路2号。
法定代表人刘汉元，董事长。
委托代理人阚学伦，四川华楚律师事务所律师。
委托代理人罗加明，该公司南昌分公司人事行政部部长。
被上诉人（原审原告）江西泰和大北农饲料有限公司。住所地：江西省泰和县文田镇工业园105国道1号。
法定代表人邱玉文，董事长。
委托代理人周亿军，江西赣兴律师事务所律师。
委托代理人陈奇伟，江西添翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通威股份有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市解放东路昌东工业区2路28号。
负责人李伟，该公司经理。
委托代理人阚学伦，四川华楚律师事务所律师。
委托代理人罗加明，该公司人事行政部部长。
上诉人通威股份有限公司（下称通威公司）因与被上诉人江西泰和大北农饲料有限公司（下称大北农公司）、被上诉人通威股份有限公司南昌分公司损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，不服吉安市中级人民法院（2005）吉中民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人通威公司的委托代理人阚学伦、罗加明，被上诉人大北农公司委托代理人周亿军、陈奇伟，被上诉人通威公司南昌分公司的负责人李伟及委托代理人阚学伦、罗加明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定：大北农公司与通威公司同属生产、经营鱼饲料的企业，双方互为竞争关系。通威公司南昌分公司系通威公司下属不具备法人资格的分公司。2003年11月，通威公司南昌分公司印制了200本《通威养鱼技术指南》，全部散发至江西省范围内与该公司有业务联系的大客户和经销商。在《通威养鱼技术指南》第29页鱼料效果调查章节中出现下列用语："4月份开始用大北农饲料lOT，效果不理想，改用通威103用料20T，103LP3OT，主要的(以)垂钓为主，计划12月底干塘......全年纯利润超过10万，去年纯收入7万，比去年纯利润多3万多元，鱼体规格比去年大0.2斤/尾，用料比去年少8T。这一下全家人都乐了，起初不太信任通威的刘老先生也信服了。"大北农公司发现上述情况后，便向南昌市青山湖区工商行政管理局投诉。青山湖区工商行政管理局作出湖工商公处字(2004)第075号行政处罚决定书，认定通威公司南昌分公司的上述行为损害了大北农公司的商品声誉，属不正当竞争行为，并对通威公司南昌分公司给予了罚款9500元的行政处罚，该处罚决定书业已生效。大北农公司为调查本案的侵权事实，支付了调查取证等费用24558.36元。2005年1月10日，大北农公司诉至法院，要求通威公司停止侵害、赔礼道歉，赔偿名誉损失、经济损失20万元。

原审法院认为：通威南昌分公司印制的《通威养鱼技术指南》具有宣传其生产、销售的通威鱼饲料产品的性质，属于企业广告。通威南昌分公司在《通威养鱼技术指南》鱼料效果调查章节中，将自己生产、销售的通威鱼饲料的质量、成本与竞争对手大北农公司生产、销售的饲料进行了比对，并将其全部散发至江西省范围内与自己有业务联系的大客户和经销商。其行为足以导致消费者误认大北农饲料价高效低，贬低了大北农公司的商业信誉，从而相应降低了大北农公司的社会综合评价，侵犯了大北农公司及其商品的声誉，构成了不正当竞争。两被告主张其系在内部养殖交流资料上据实引用养殖户的原话，不构成不正当竞争的答辩理由不能成立。由于通威南昌分公司是通威公司下属不具备法人资格的分支机构，对外不具有独立承担民事责任的行为能力，其所实施的不正当竞争行为给大北农公司造成的损害后果理应由通威公司承担。大北农公司要求通威公司在《通威养鱼技术指南》散发并影响的江西省范围内的省级报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求应予支持。大北农公司诉请赔偿经济损失20万元，除24558.36元调查取证等费用外，对其他损失和通威公司的获利情况均未能提供相关证据证实。因此，在权利人的实际损失不能确定和侵权人的获利情况无法查明的情形下，应根据侵权人的过错程度、侵权行为的情节、后果和影响，并结合本案的实际情况，酌情予以赔偿。原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百五十条的规定，判决：一、被告通威股份有限公司立即停止对原告江西泰和大北农饲料有限公司的侵害；二、被告通威股份有限公司在判决生效后十五日内在《江西法制报》就《通威养鱼技术指南》的侵权行为向江西泰和大北农饲料有限公司公开赔礼道歉，道歉内容需经本院审核。逾期不执行，法院将公布判决主要内容，费用由被告通威股份有限公司支付；三、被告通威股份有限公司赔偿原告江西泰和大北农饲料有限公司经济损失10万元，限判决生效后十日内付清；四、驳回原告江西泰和大北农饲料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元，财产保全费1500元，由被告通威股份有限公司负担。

通威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人大北农公司的诉讼请求并承担本案一、二审的相关诉讼费用。理由如下：1、原判认定事实有误。《通威养鱼技术指南》是技术服务类的内部资料，决非广告，仅散发给与自己有业务联系的大客户和经销商，故不会对其他消费者产生误导，更不会贬低大北农公司声誉。上诉人并未实施侵害大北农商誉权的行为，《通威养鱼技术指南》涉及大北农的文字仅十余字，且当时尚有南昌大北农、景德镇大北农及泰和大北农三家公司，非特指被上诉人。而且是原文照录了刘革文的原话，根本不存在捏造的问题。故上诉人的行为没有给大北农公司造成任何损害。2、原判内容违反法律规定。赔礼道歉可以是口头或书面的，但并不以必须公开为要件，本案显然不符合公开道歉的要件。此外，判决上诉人赔偿10万元亦违反了《反不正当竞争法》的规定。该法是特别法，应优先于民法通则适用。

被上诉人大北农公司未提交书面答辩。庭审中辨称，上诉人通威公司的上诉是对事实的歪曲，对法律认识的错误，请求二审法院驳回上诉维持原判。

被上诉人通威公司南昌分公司同意通威公司的上诉意见。
上诉人通威公司二审提交了一份新证据，即在江西婺源购买的一袋景德镇大北农饲料有限公司生产的饲料，证明"大北农"是一个不特定的概念，并不针对被上诉人泰和大北农，被上诉人是自动对号入座。

被上诉人大北农公司质证认为，该证据过了举证期限，即使未过，真实性也无法确定，因为没有购买发票。而且该证据与本案也没有关联性，只能说明上诉人侵犯权利的范围更大。