广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法民三终字第92号
上诉人（原审被告）：张燕萍，女，1981年11月8日出生，汉族，住广东省澄海市莲华镇西浦管理区新厝。
委托代理人：郭超锋，广东鸿鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佘家富，男，1977年5月1日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区东郊路20号。
委托代理人：郭超锋，广东鸿鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市古镇凌立陶瓷灯饰厂。住所地：广东省中山市古镇海洲东岸北路曹二路段。
投资人：陈孟标，总经理。
委托代理人：刘敏，中山市古镇镇法律服务所法律工作者。
上诉人张燕萍、佘家富因与被上诉人中山市古镇凌立陶瓷灯饰厂(下称凌立厂)侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2005)中中法民三初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：张燕萍于2002年9月至2003年9月、2004年8月至2005年8月在凌立厂外贸部任业务员，佘家富于2002年6月17日至2005年7月中旬在凌立厂工程部担任主管。2004年8月24日、同年7月5日张燕萍、佘家富分别与凌立厂签订了《保密协议》，约定：一、工作期限内，因张燕萍、佘家富从事工作涉及凌立厂商业秘密，张燕萍、佘家富必须保守凌立厂商业秘密。二、商业秘密的范围为：1、凌立厂灯饰开发计划、开发资料、技术图纸；2、凌立厂客户资料、销售网络、供应商资料；3、其他属凌立厂独有的技术或信息。三、涉密行为：1、在职期间未经凌立厂同意私自复制、转让、携带上述资料；2、从事兼职、使用凌立厂商业秘密；3、解除合同半年内，提供凌立厂机密给其他厂家。四、张燕萍、佘家富如泄露凌立厂商业秘密，须赔偿凌立厂一切经济损失。

2004年，凌立厂从中山市博网科技有限公司购买安装了厦门诚创科技有限公司开发的网络警(AnyView)监控软件。中山市博网科技有限公司证明该软件可以监控、控制和记录局域互联网上信息，可以实时记录局域网内计算机所有收发邮件。凌立厂通过该软件对员工的工作电脑实施实时监控。在张燕萍私人邮箱内发现如下资料：一是客户名单一份，记录的客户资料编号为1-220，但有内容的只有166个，包含客户的名称和邮箱，其中有：Andrei，邮箱：.；gaurav.mohindra，邮箱：；Bartholdson Ola，邮箱：；K.Sarin，邮箱：；廖先生，邮箱：。二是电子邮件数封：①2004年10月22日01：32：38发件人，收件人，邮件内容："尊敬的Lena小姐：上周在广交会我去过贵公司展位。......此致!Ola Bartholdsdon......电子邮箱：年10月29日星期五10：53AM发件人，收件人Ola Bartholdsson，邮件内容："尊敬的01a Bartholdson先生：谢谢你给我们发来Email。欢迎您参观我们的门市，地址在：中国广东中山古镇61-8号 电话：0086-760-2358423此致!Lena"③2005年7月26日15：03发件人Ola
Bartholdsson(邮箱：)，收件人Lena(邮箱：)，邮件内容："我们刚刚在你们那里向4-5家新供应商发了试单，所以我们需要有人来控制质量程序。你男朋友可以帮我们做吗?"④2005年7月27日17：06发件人Lena，收件人Ola，邮件内容："我是Golf,很高兴从Lena处收到您发来的一封Email得知您接受我来做质量控制工作。我很高兴能做这件工作，因为现在我自己可以支配时间了。我已经离开了我曾经工作三年的Limelight公司......"。⑤2005年7月28日00：02：51发件人OLA BARTHOLDSON，收件人Lena，邮件内容："Golf：你好!我们很高兴聘请你来从事货物控制工作及其它事宜。"⑥2005年8月2日18：31：52发件人Lena，收件人Ola
Bartholdson，  邮件内容： "Golf：我的手机号码是0086-13631157545，请随时在需要时致电Lena，她的手机号码是0086-13543822080，因为她的手机是免费接听的，且她的英语口语比我要好。"⑦2005年8月10日下午3：34发件人Lena，收件人fulvenia，邮件内容："......请将订单的PI和图片传给客人并CC给我一份!OLA代理佘家富2867876
Golf She先生......"⑧2005年8月19日下午8点50分发件人Lena(邮箱：)，收件人Sarin(邮箱：)，邮件内容："请将3％的货款汇至以下帐号，并将电汇单据传真至：0086 760 6985082，以便我安排生产。收款人：SHE JIA FU帐号：475770501880359514银行：中国银行古镇支行 地址：中国广东省中山市古镇镇。"⑨2005年8月19日下午2点56分发件人Lena(邮箱：)，收件人Sarin(邮箱：)，邮件内容："同时也收到了你汇到我们帐号上的货款，但是我们只收到1480美元。"凌立厂认为张燕萍、佘家富在任职期间及离职后泄露、使用了客户资料，遂持前述请求向法院提起诉讼，要求维护自己的合法权益。

在一审庭审中，张燕萍确认自己的英文名为Lena，但佘家富认为自己不是Golf。另，张燕萍、佘家富认为网络警(AnyView)监控软件不具备实时记录功能，其记录的内容可能被修改，但其没有提供发送的相关邮件内容，也明确表示不申请有关部门鉴定该监控软件记录的内容是否进行了修改。

又查，张燕萍于2005年8月29日向凌立厂的投资人出具了《保证函》，内容为"......我对私自联系杜俊洪客户Andre一事道歉。......对于上次转移客户资料一事，我也深感悔疚，说声道歉。但后经您提醒，我已将资料从邮箱中彻底删除。......"。

另查，泰国客户Sarin是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年2月19日之前已建立商务联系。英国客户Gaurav也是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年6月5日之前已建立商务联系。张燕萍在凌立厂工作期间，是与Sarin、Gaurav联系的业务员。凌立厂提交了一份2005年3月14日的单据，上面填写有："已发装箱资料给廖先生。"但对廖先生的全名以及其他情况均不能提供。

再查，佘家富的手机号码是13631157545。佘家富在中国银行中山古镇支行开立了一个私人帐户，帐号为：4757705018803595
14。该帐户从2005年7月13日起，至2005年9月17日止，存入美元30455.9元、人民币314645.99元，其中2005年8月19日，两次进帐金额分别为1480美元和20000美元，佘家富对这些存入资金的来源不能作出解释。另，中山出入境检验检疫局的复函载明：Sarin在2005年5月1日至2005年10月31日期间在该局不存在报检记录。出口到瑞典、收货人为Lamps SverigeAB的客户(联系人为Ola)在上述期间有6批报检记录，报检单位是中山古镇帝伯利灯饰电器厂，发货人是佛山市南海区进美灯饰照明有限公司。

另查，凌立厂为调查张燕萍、佘家富是否侵权，支出调查费10000元；翻译通过网络警(AnyView)监控软件取得的张燕萍的电子邮件，支出翻译费1470元。

原审法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案的争议焦点一：凌立厂主张的一份客户名单(编号为220个，但有内容的只有166个)是否属于商业秘密。判断客户名单是否属于商业秘密，必须符合三个条件。第一，是否不为公众所知悉。凌立厂已举证其与其中的Sarin、Gaurav、Ola客户建立了长久的交易关系；对Andre客户，张燕萍已在《保证函》中确认是凌立厂的客户；因此，凌立厂与上述客户之间的交易资料是凌立厂与相关客户之间特有的信息，具有不为公众所知悉的特点。对"廖先生"客户，凌立厂仅以2005年3月14日的单据证明该单据上的"廖先生"即客户名单上的"廖先生"，没有其他的证据加以佐证，且凌立厂自己对"廖先生"的其他相关信息也不知晓，故对凌立厂认为其与客户名单中的"廖先生"也建立了特定的业务关系的主张不予支持。对客户名单中除Sarin、Gaurav、Ola、Andre外的162个客户，证据显示均只有客户名称或邮箱名或者电话，而邮箱名、电话，相关公众可以轻易从厂家的网站、宣传资料等公共渠道获得，不具有不为公众所知悉的特点。因此凌立厂认为该220个客户名单(实际为166个)均不为公众所知悉的主张，不予支持。第二，是否采取保密措施。凌立厂与张燕萍、佘家富签订了相关保密协议，且凌立厂通过安装使用网络警（AnyView)监控软件监控员工的工作电脑，故凌立厂采取了合理保密措施。第三，是否具有实用性。客户资料能给权利人带来相应的经济利益为众所周知。故原审法院确认，凌立厂主张的客户名单中，与Sarin、Gaurav、Ola、Andre客户之间的经营信息构成商业秘密，其余的162个客户名单不符合商业秘密的构成要件，不构成商业秘密。

争议焦点二：张燕萍、佘家富是否实施了侵害凌立厂商业秘密的行为。凌立厂主张张燕萍、佘家富侵权的证据主要是其通过网络警(AnyView)监控软件取得的监控记录，即张燕萍与相关客户之间进行交易洽谈的电子邮件。对此，张燕萍、佘家富认为该电子邮件有修改，不能作为证据使用。综观本案，该电子邮件并非从普通计算机终端上取得，而是通过网络警(AnyView)监控软件进行实时监控所取得。张燕萍、佘家富没有提供其发出的相关电子邮件，又不申请有关部门对通过该监控软件取得的实时监控记录的真实性进行鉴定。因此，对张燕萍、佘家富认为本案所涉电子邮件不能作为证据采用的辩解，原审法院不予采信。

从网络警(AnyView)监控软件取得的监控记录中可以看出，邮件中有"OLA代理佘家富2867876  Golf She先生"的内容；Golf的手机号码是0086-13631157545，而此号码即佘家富的手机号码；另外，2005年8月19日，张燕萍(Lena)确认收到Sarin的1480美元，而佘家富在中国银行中山古镇支行开设的个人帐户475770501880359514上，同日正好进帐1480美元。故原审法院确认邮件中的Golf是佘家富，佘家富认为自己不是Golf的辩解不予支持。

张燕萍的私人电子邮箱中储存了Sarin、Gaurav、01a、Andre客户的信息、并通过该私人邮箱和佘家富一起与其中的客户Sarin(邮箱：)、Ola(邮箱：、、)洽谈交易，且建立了实际的交易关系并获取了利益。因此原审法院确认张燕萍未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘家富以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的客户Sarin、Ola以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。凌立厂要求其停止侵权行为的主张成立，原审法院予以支持。张燕萍、佘家富认为没有侵害凌立厂商业秘密的辩解，不予支持。

关于侵权赔偿数额的计算问题。凌立厂没有充分证据证明其损失或者张燕萍、佘家富的获利数额，原审法院采取酌定赔偿方式确定赔偿数额。佘家富在中国银行中山古镇支行的帐户中2005年8月19日进帐的1480美元和20000美元，正好与2005年8月19日张燕萍给Sarin邮件内容相对应，可以认定该数额为张燕萍、佘家富与凌立厂客户进行的交易金额。尽管佘家富私人帐户中的巨大而频繁的进帐金额不能完全作为张燕萍、佘家富与凌立厂客户的交易金额，但是佘家富不能对其离职后所从事的工作以及该帐户中短期内巨大的进帐数额作出合理解释，故原审法院将帐户反映的金额作为确定酌定赔偿金额的一个参考因素。结合邮件中反映出佘家富作为Ola的代理从事了多宗代理业务的事实、凌立厂的经营规模以及张燕萍、佘家富的侵权情节，凌立厂要求张燕萍、佘家富赔偿因侵权造成的损失20万元的主张，予以支持。凌立厂为制止张燕萍、佘家富侵害商业秘密的行为而支出的调查费10000元和翻译费1470元，有票据为证，一并予以支持。

关于赔礼道歉的问题。由于张燕萍、佘家富主要侵害的是凌立厂的财产权利，凌立厂没有举证证明张燕萍、佘家富的侵权行为损害其商誉，故原审法院对凌立厂要求张燕萍、佘家富公开赔礼道歉的请求不予支持。

另外，关于张燕萍、佘家富认为本案应为共同诉讼因而审理的程序不对的问题。本案中，凌立厂以张燕萍、佘家富共同实施了侵权行为而将张燕萍、佘家富作为共同被告起诉，于法有据。张燕萍、佘家富认为本案审理程序不对的辩解，不予支持。

综上，凌立厂主张的客户名单中，其对客户Sarin、Gauvav、Ola、Andre的有关资料构成商业秘密，依法应受到法律保护，凌立厂诉请停止侵权并赔偿经济损失20万元以及合理费用11470元的请求成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第十条第三款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定判决如下：一、张燕萍、佘家富立即停止与凌立厂的客户Sarin、Ola之间的交易，在凌立厂对其与客户Sarin、Gaurav、Ola、Andre的商业秘密存续期间，张燕萍、佘家富不得披露、使用或者允许他人使用该经营信息；二、在判决发生法律效力之日起10日内，张燕萍、佘家富赔偿凌立厂经济损失20万元及合理费用11470元；三、驳回凌立厂其他诉讼请求。本案案件受理费5682元，财产保全费520元，共6202元，由张燕萍、佘家富负担。

张燕萍、佘家富不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤消原判，驳回凌立厂的诉讼请求。上诉的事实与理由如下：（一）原判认定事实不清，张燕萍、佘家富没有实施侵害凌立厂商业秘密的行为，不构成侵权。凌立厂没有向法庭提供张燕萍、佘家富将凌立厂独用的客户名单泄露给第三人的证据。国外客户通过互联网上进行采购与凌立厂经营的同类产品，不能将罪责归咎于张燕萍、佘家富，更何况，这些客户一直在与凌立厂有生意上的往来。（二）原判决适用证据不当，凌立厂提供给法庭的证据都是无中生用。凌立厂提供的只是电子邮件的复印件，没有提供其它证据证明这是原始的电子邮件，所以不能作为证据予以认定。凌立厂有什么证据证明：l、这邮箱的所有人就是张燕萍、佘家富的呢?2、这些内容均是出自张燕萍、佘家富之手呢?（三）原审判决对损失的认定纯属乱判，凌立厂所诉请的损失不符合法律规定。凌立厂起诉时就把侵权的损失确定为20万元，提供的证据却是将该公司自2003年以来历年的展出费用作为证据，显然不符合法律规定。展出费用是凌立厂为了开拓业务所支付的费用，不应该是损失。而后凌立厂又申请法院调取佘家富的银行资料，在查明佘家富银行卡上有21480美元，就认定是与侵权所得，进而反推即是凌立厂损失是极其荒谬的。所以退一万步来说，即使张燕萍、佘家富构成侵权，凌立厂也必须提供其因侵权所造成的直接损失。（四）原审程序不当。根据凌立厂诉请的事实，本案应是普通的共同诉讼，依据民事诉讼法的规定，此类案件合并审理需要征得当事人同意才行的，所以原审程序不当。