摘要：公司设立无效制度，就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施，它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要的意义。

　　关键词：公司;无效制度;登记机关

　　在现代市场经济国家，公司作为现代经济生活中运行最为有效的组织体，维系着市场经济的运行和发展，对经济的发展具有举足轻重的作用。但在现实生活中，一些利用公司独立人格和股东有限责任从事的各种不正当行为在危及交易安全、损害权利人利益的同时，也暴露了公司独立人格和股东有限责任制度绝对化的固有缺陷。因此，对公司的规制也成为各国立法的重点。公司设立无效制度，就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施，它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要的意义。本文就试图通过对我国公司设立无效制度的现状进行分析，揭示其制度价值和对在规范公司行为中的重要作用，以求对我国的公司立法有所裨益。

　　1 我国公司设立无效制度的现状

　　我国06年颁布了新《》，较之旧法，在很多方面进行了修改和补充，但是在公司设立无效制度方面，依然涉及甚少。仅以个别条文的方式对公司设立无效进行罗列，是远不够的，必须更为全面、系统的对这一制度进行规范。

　　1.1明确公司设立无效的原因

　　笔者认为，关于设立无效的原因，必须严格法定，除法定原因外不得提起。对具体原因的范围，应严格限制为客观瑕疵，主要包括三方面：违反的禁止性规定;违反社会公共利益;没有公司章程或公司章程缺少规定的必须记载事项或该类记载事项违法。前两款规定主要是出于与我国现行民法规定相衔接的需要。第三款规定主要是因为公司章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件，没有公司章程或章程缺少公司法规定的必须记载的事项或该类记载事项违法必然导致公司设立无效。

　　1.2我国公司设立无效制度的缺失

　　我国对公司设立无效制度的规定几近空白,虽有个别条文稍加提及,但规定也是过于简单、模糊。虽然这些规定类似设立无效制度,但无论是公司法,还是其他相关法规,均未对在此种情况下有权机关、申请设立无效的法定程序以及相应的责任承担做出规定。与国外立法相比,我国立法规定真可谓相形见绌。公司设立无效制度为世界上多数国家采用,由于公司在社会中的重要作用,各国均对此制度作了详尽规定。比较典型的有法国、德国、韩国等。从这些国家的实践来看,公司设立无效制度对于维护正常的社会经济秩序与交易安全有重要意义。因此,我国需要建立一整套系统化、体系化的公司设立无效制度,以有效解决目前由于公司设立问题所引起的争端与纠纷,保护第三人的合法权益。

　　1.3我国公司设立无效制度的立法基础

　　公司设立无效制度显然是以公司的设立行为为前提,只有设立行为已经存在,才谈得上设立行为的无效。而该不该认定设立行为无效,如何认定其有无效力,则取决于设立行为的性质。因此确定设立行为的性质至关重要。对于公司设立行为的性质,理论界有关于设立行为是合同说、单方行为说还是共同行为说三种观点,但笔者认为只有解决了公司设立行为是否属民事法律行为这一问题,才能再具体论及以上三种观点。因为它们均是具体的法律行为,如果不解决公司设立行为是民事、行政或商事性质,这三种观点其实就是无本之木,无源之水了。我国理论界对于公司设立行为是否属民事法律行为向来有争议,国外立法亦存在此种情况,有支持公司设立行为为民事法律行为的,比如法国,索性将公司设立无效规定于《法国民法典》中,其1944-10条规定,公司可因目的违法、设立人未达法定人数、出资违法及一般契约无效的原因而被认定为设立无效。也有反对的,比如德国,德国大部分学者将公司设立中章程制订或股份认购解释为契约,并认为它并非是债法上的契约而是社团法上的契约或组织法上的契约。

　　笔者以为,德国之所以否认公司设立行为是民事法律行为,主要原因在于德国是民商分立制国家,公司法属商法。为了强调民法与商法的区别,强调公司团体法的特殊性,他们才将其归于商事法律行为。而我国则不同,我国实行民商合一制,商法本身不能组成部门法体系,而只能适用于商事法规问题。因此,公司设立行为应属于民事法律行为。既然公司设立是民事法律行为,公司设立当然应受民事法律行为制度来规制。在民法典尚未出台的情况下,目前,我们应仍以《中华人民共和国民法通则》的规定对民事法律行为的规定为依据,即民法通则第五十八、五十九条分别对民事行为无效、可变更或撤销情况所作的规定。因此,笔者认为,我国应该以这两条规定的一般原则作为公司设立无效制度的基础,针对公司设立中具体的瑕疵行为,来制定公司设立无效制度。

　　2 建立公司设立无效制度的必要性

　　2.1保护善意第三人的合法权益的需要

　　由于公司本身的固有特性,公司设立时,债权人不可能完全了解公司设立中的活动,甚至股东相互之间也不甚了解,因此很可能出现虚假出资、欺诈行为、出资不足等现象。尤其在公司是个空壳公司时,如果仍承认公司的独立人格,势必会损害善意第三人的利益,非法股东也会因此而免除本应承担的责任。因此,我们有必要建立公司设立无效制度,使因故意或过失进行瑕疵设立的设立人,不能对抗善意第三人,并承担连带无限责任,同时对第三人的损失承担民事责任。

　　2.2维护公司登记机关的公信力的需要

　　关于公司设立问题的处理,我国虽然赋权予公司登记机关以及法院。但由于法条规定公司设立的内容过于笼统,而在法规中分布又过于分散,使得两机关在处理该类问题时难以找到具体法律依据,而且对两机关行使职权时发生冲突也无适当解决办法,这就大大降低了两机关的办事效率。因此,在公司法中建立统一的公司设立无效制度,改变我国目前行政关与司法机关对设立撤销问题“各自为政”的局面,消除两者行使职权产生矛盾的几率,对于保持公司登记机关的公信力以及公司的信誉起着重大作用。

　　2.3发展社会主义市场经济的需要

　　我国市场经济在迅猛发展的同时,也带来了许多问题。由于我国对公司设立无效规定的空白,人们对于公司设立无效的原因、法律途径及其后果找不到明确的法律依据。没有法律的指引,设立人设立公司的风险势必加大,同时也为市场经济的管理带来的诸多不便。这无疑形成了市场经济发展的种种障碍。特别是目前我国已加入WTO,经济对外限制逐步放宽,外商到我国投资、经营活动逐步增多,这不仅为我国经济发展带来了机遇,同时也提出了巨大挑战。如果我们不能为国内外企业提供一个安全稳定的交易环境,其后果是可想而知的。因此,我国迫切需要完善法律制度,与国际法律制度接轨。而完善我国公司管理体制,首先应建立公司设立制度,以保障公司合法设立及设立以后的交易安全。

　　3 关于我国成立无效制度建议

　　综观我国的成立无效制度，适用范围还比较窄，对于公司成立无效的民事法律后果规定还太过原则，操作性不强。笔者从这两个方面谈一下自己的建议：

　　3.1 规定公司设立无效的救济手段——公司设立无效之诉

　　首先，应规定公司设立无效之诉的起诉权利人。笔者认为，对公司设立无效之诉的起诉权利人也应该加以严格限制，确定标准应该是与公司的存废有直接而且重大的利害关系。防止对公司进行恶意诉讼的现象。具体可规定只有股东、董事或者监事方可提起诉讼。

　　其次，规定公司设立无效之诉的诉讼时效。笔者认为，公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定社会经济秩序。因此，对公司设立无效之诉的诉讼时效不宜规定过长，应适用民法通则的一般时效两年，从公司登记注册之日计算。

　　第三，规定公司设立无效之诉判决的效力。笔者认为德国的相关规定值得我国借鉴，但应该适当变通。具体是：应当在公司宣告无效后依据章程的规定对公司进行清算，清算完毕后，撤销公司登记。但在确定公司设立无效之前，以公司名义所进行的各种法律行为仍然是有效的，不能随公司被宣告设立无效而撤销。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。

　　同时，必须规定公司设立无效之诉的前置补正程序。鉴于公司对现代经济发展的重要作用，笔者认为，应尽量避免判决宣告公司的设立无效，维护交易的稳定。德国和法国规定的前置补正程序值得我国参考。建议为：当出现无效原因时，起诉权利人应首先要求公司消除这一缺陷，公司在三个月内未能满足这一要求时，方可提起公司设立无效之诉。

　　3.2 完善关于公司成立无效民事法律后果的规定

　　司法解释只明确了责任人，却并未明确责任如何承担。在确定责任时要牵涉到三个问题，即责任人的责任应如何承担、责任人是否应承担连带责任，无过失的发起人是否能向过错发起人进行追偿。

　　其一，笔者认为应按照股东在资本中的比例承担责任，在公司设立中采严格责任，即法律在确定各发起人责任时并不考虑其主观过错。对法律而言，注册资本是最重要的公示事项，它对于交易相对人有重大的信赖价值，故法律推定发起人在注册资本中的份额是发起人享受利益，共担风险的比例。

　　其二，各发起人应负连带责任，由于公司成立无效，应视公司发起人之间的关系为合伙关系而比照合伙法律法规处理。值得注意的是，这里指的是“视为合伙关系”而非指发起人之间真有合伙关系。事实上，在由于发起人资格不合格导致的公司成立无效中，发起人之间的协议(如联营合同)也往往因为同种原因而无效。此时各发起人并无合伙关系。视为合伙关系的核心法律后果是发起人间应负连带责任。

　　其三，无过失的发起人应该可以向有过错的发起人追偿其由于在注册资本的份额而向债权人承担的债务。确定无过失发起人责任依据是发起人作为整体时对第三人的法律关系，出于保护债权人的利益和交易安全，而牺牲了无过失的发起人的利益。但是，在无过失发起人和有过错发起人之间存在着另一类法律关系，该法律关系可能是合同关系，如公司成立无效并不导致发起人之间的合同关系无效;也可能是发起人不合格导致合同不成立与公司成立无效。这两种情况下，无过失发起人向有过错发起人追究违约责任或缔约责任，其损害赔偿的数额即已包括了无过失发起人向债权人承担债务造成的损失。

　　4 结束语

　　建立公司设立无效制度,对于严格规范公司的市场准入,促进市场经济秩序良好运作具有巨大推动作用。因此,世界各国对公司设立行为都很重视,大多数国家都对公司设立无效制度进行了规定,从而促进了社会经济的发展。我国应当借鉴并吸收国外这一优秀的法律成果,并根据我国法律传统和法律背景来制定适合我国国情的公司设立无效制度。尤其在加入WTO后,我国面对巨大机遇时,此制度的建立与完善更为迫切。

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