侵权行为法的核心问题是由谁通过哪种方式将损害的风险分散。一般来说，国家可以通过税收方式，其他的行业可以通过价格和保险机制将风险分散化，其他的自然人和法人也可以购买人寿保险或财产保险将以后可能遇到的各种侵害转移出去，它们在实质上是相同的，所谓“羊毛出自羊身上”，税收中用于国家赔偿的部分、价格中所包含的分散风险的部分以及保险费最终还是由消费者来承担，而且根据经济学的一般规律，达到相同效果的中间环节越多，其成本越大。同时每个人对风险的预期不同，对于相同的风险也有风险规避者、风险中性者和风险偏好者三种不同的态度，不同的风险预期和不同的风险态度决定了他们必然采取不同的处理方式。如果在税收或价格中强行收取一定的金额作为避免风险的费用，这种不尊重相对人意志自由的行为与保险公司强制要求每一个人投保并无质的差别。因为笔者认为对受害者而言最理想的风险分散方案是由他自己在事前决定是否投保以及投保的数额，而不是通过价格或税收将风险分散。

　　但理想状态并不能取代现实生活，事实上并非任何事都能投保、任何人都有保险意识，个人投保的成本（花费的时间精力）可能比通过价格和税收分散风险的成本更高，因此在一定程度上来说，由潜在受害者购买保险分散风险的适用范围相当有限，通过税收和价格机制分散风险更为现实。而税收和价格中用于分散风险的部分是有限的，因此承担的责任也必然受到限制。如果要提高税收和价格，必将受到纳税人和消费者的抵制，理论上也不利于潜在受害人的利益（分析理由见前一段），而且可能影响经济的发展，造成失业率的增加，甚至危及到社会的稳定。如果对国家承担赔偿的责任不加限制，将影响国家财政的安定，危及到国家机构的正常运行；[9]如果对高风险行业的责任不加限制，可能危及到整个行业的生存，例如船舶因从事水上事业所发生的重大海难事件，将产生惊人的损害赔偿额，往往超过船舶本身的价值和船舶所有人的大部分或全部资产，如果不对船舶所有人承担的责任加以限制，船舶所有人可能破产，危及到整个海上运输业的存在，反过来最终又会危及社会的利益。 因此从社会利益出发，某些损害赔偿也应当限制。

　　但是对哪些风险责任应当限制，赔偿限制额是多少才符合博登海默所说的“在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度”？这需要对各种情况进行具体分析。在此应当强调的是，服务业者应当尽量提供分散风险的机会，如果有条件由消费者自己决定是否将风险分散时，应当尊重他的选择；消费者没有条件将风险分散时，服务业者有义务将分散一定限额内的风险。

　　三、限制性的限制：限制性损害赔偿制度的完善之路

　　（一）适用范围的限制：应由合同约定或法律规定

　　理论上的宏观分析往往与现实社会的个案处理不同：理论上认为损害赔偿的核心问题是损害的分散，即通过一定的方式将损失向社会分散，损害赔偿中的责任限额体现的是加害方和受害方利益的平衡与协调；而在具体案件中双方关注的是由谁承担损失，其核心问题是损害的转移，直接体现双方的利益冲突。消除这种矛盾的方式就是合同的约定或由法律直接规定。

　　通过合同约定双方的责任限额是很普遍的现象，合同中一般都约定有违约责任条款，只要它没有违反强行性法律规定，而且是当事人真实意思的表示，这种责任限额应当有效。格式合同中规定的责任限额其效力如何？我国台湾地区民法第649条规定：“运送人交与托运人之提单或其他文件上，有免责或限制运送人责任之记载者，除能证明托运人对于其责任之限制或免除明示同意外，不生效力”，第659条对旅客运输合同中责任条款的效力也作了相似的规定。这两条规定值得我们借鉴，格式合同条款中记载的责任限制条款，除能证明相对人明示同意外，不生效力。