（3）根据订约提议的内容是否包括了合同的主要条款来确事实上该提议是要约还是要约邀请。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此它不必要包含合同的主要条款。

      （4）根据意思表示是针对特定人不是不特定人发出，可以作出区分。由于要约邀请大多是向不特定的人发出的，它是为了唤起不特定人对其邀请的注意并向其发出要约，所以它针对的对象大多是不特定的人。但是要约通常都是向特定的人发出的，只有向特定的人发出才能确定承诺人并使承诺人作出承诺。

三、我国法律及其司法解释对要约和要约邀请传统理解的突破

     1、我国合同法及其司法解释的突破性规定。《合同法》第15条第2款规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院《关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从中我们可以看到在法律层面出现了视为要约的概念。我们认为这是一个新的法律术语，其有着特定的含义，这一点将在下面予以详述。“视为要约”这一新术语是我国合同法及其司法解释突破性规定的标志。综观我国所有现行法律及其司法解释，唯有在这二处出现。

      2、《合同法》第15条第2款及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之间的内在联系的解读。依据我国《立法法》的规定，只有全国人民代表大会及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会、较大的市的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的人民代表大会享有立法权。结合《人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，我们可以得出最高人民法院只享有解释法律的权力，不享有立法权的结论。《合同法》于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，其第15条第2款是立法者依法在法律层面作出的抽象性规定。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》系2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过。从两规范性文件制定者权力分配之角度分析，该司法解释第三条规定是对某一法律抽象性规定的具体解释是在商品房买卖领域的具体化，而不是立法层面的创新设立。综观所有法律，我们不难看到第三条正是对《合同法》第15条第2款抽象性规定的具体化解释。这一结论亦可从该司法解释的制定依据得到印证。其是这样规定的：为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》……等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。现在我们可以得出这样一个结论：《合同法》第15条第2款是关于视为要约的抽象性规定，司法解释第三条是对该抽象性规定在商品房买卖领域的具体化。

      通过以上的分析，我们弄清了两者之间的内在关系，在此基础上，我们现在来进一步解读司法解释第三条的规定。显然商品房的销售广告和宣传资料的内容被视为要约的构成要件为：（一）说明和允诺具体确定，即内容具体确定；（二）对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。换句话说，在商品房买卖领域， 商品房的销售广告和宣传资料的内容一旦符合这两个构成要件，就是视为要约，这些内容当然成为商品房买卖合同的组成部分，约束合同当事人。

       既然在商品房买卖领域视为要约的构成要件是“内容具体确定”和“对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，则基于《合同法》第15条第2款与司法解释第三条之间的内在联系，我们可以合乎逻辑地推定《合同法》第15条第2款的含义是：商业广告的内容符合“内容具体确定”、“对合同的订立以及标的物价格的确定有得大影响”两个要件，就应当视为要约。

      3 、这种突破性规定的理论依据。要约邀请只是引诱他人发出要约，只是订立合同的预备行为，而非订约行为。合同法律调整合同订立、合同履行、合同终止后特定情况下行为人的权利义务，对处于合同订立前的要约邀请行为几乎不予规范，调整这种行为的规范多数散见于各特别法，如《广告法》、《招标投标法》等。广告法规定发布虚假广告，造成购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损失的，广告主应当承担民事责任。这里的民事责任应当是指侵权责任或者缔约过失责任，也就是说要约邀请人承担的民事责任是一种侵权责任或者缔约失责任，而非违约责任。侵权责任、缔约过失责任与违约责任系不同的担责方式，责任内容不尽相同，前者侧重于既有利益的损失，即积极的减少；所者侧 重于可得利益（亦称期望利益）的损失，即消极的减少。现实社会极为复杂，侵权责任、缔约过失责任有时并不能完全补偿受害人遭受的损失，赋予受害者多种可供选择的救济途径很是必要。因此法律对某些特殊的要约邀请予以重新定位，一旦符合构成要件，视为要约，成为合同当然组成部分。一旦违反义务，权利人可通过追究违约方的违约责任，主张自己遭受的损失。

       诚实信用是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。自20世纪以来，诚信原则在民法中得以普遍运用，反映出权利滥用自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，体现出各种非诚信现象之滥 觞，其中欺诈、误导性商业广告最为典型。我国正值社会主义市场经济逐步建立之际，原有道德体系逐渐瓦解，构筑新的诚信体系、引导社会良性发展不容松缓。我国《合同法》贯彻诚实信用原则，将原则上作为要约邀请的商业广告内容在特定条件下视为要约，通过合同权利义务约束广告主，达到以制度创新遏制非诚信现象泛滥之目的。

四、结 论