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浅论我国《合同法》的“先履行抗辩权”制(4)
www.110.com 2010-07-08 10:28


(二)、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的先履行抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同,我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定:“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。因此不允许当事人有较低限度的主观判断,虽然可以避免当事人不当行使或滥用履行抗辩权,但却大大增加了当事人使用先履行抗辩权的成本,有违设立先履行抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时,要求后履行方负一定的反证责任,以减少先履行抗辩权的使用成本。
(三)、“适当担保”含义不清。《合同法》第六十九条规定,当后履行一方提供了“适当担保”后,先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释,使法律更清晰。
四、我国《合同法》中的“先履行抗辩权”是具有中国特色的先履行抗辩权。
我国《合同法》中规定的先履行抗辩权既不是大陆法系传统意义上的“先履行抗辩权”,也不是英美法系的预期违约制度,而是两者结合而成的具有中国特色的先履行抗辩权。下面本人就从先履行抗辩权与预期违约制度之间的区别来对此作必要的探讨。
预期违约,是指在订立合同之后履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。而预期违约制度,是指在订立合同之后履行期限届满之前,一方当事人有预期违约行为,对方可在履行期限届满之前请求其承担违约责任的制度。
预期违约制度和先履行抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度,二者既有其共同点,又各有特色。先履行抗辩权制度本身是一种对当事人在履行合同过程中所生担忧进行保护的法律制度,是基于预期违约设立的一种特殊预防措施。其两者在解决双务合同中后履行一方因为无履约能力、不愿意履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等方面具有相同的机能。但是,两者也存在着各自的特点,且各有优势。先履行抗辩权与预期违约制度的差异主要表现在以下五方面。
(一)、先履行抗辩权与预期违约制度发生的前提条件不同。预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提,无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行,任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反,先履行抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序,则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生先履行抗辩权之余地。正是因为存在这个先决条件,所以法律将行使先履行抗辩的权利赋予先行履行的一方,而对方则无权行使。我国合同法第六十八条坚持了大陆法系先履行抗辩权的这个前提。

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