一般债权质,是指以未证券化之债权为标的去担保另一个债权的实现。从德国、瑞士、法国、日本等大陆法系国家的立法来看,均允许以一般债权设立质。①我国《担保法》第75条虽然规定了存款单质押这种一般债权质押的特殊形式,但该法的规定过于原则,给这一制度的实施带来许多困难。2005年7月全国人大常委会公布的《中华人民共和国物权法》(草案)在权利质权问题上基本延续了《担保法》的规定,对一般债权质押问题仍规定的相当原则。值此《物权法》(草案)征求意见之际,我们不揣浅陋,拟对一般债权质的相关问题展开探讨,并提出相应的立法建议,以期引起立法者的重视。在本文中,为论述的方便,把出质债权的债务人称为第三债务人。

一、一般债权可以设质的理由

人们接受担保物权是物权的观念,在很大程度上是因为主要设定于特定的不动产之上,而质权又以动产质为主要形态,换言之,传统担保物权的客体均为有体物。现在允许财产权利设质,特别是在立法上如果允许一般债权设质,用一个能否完全得到履行尚不可知的债权去担保另一个债权,在法理上却坚持该担保具有物权的性质和效力,这对于许多人来说是难以接受的。我们认为,允许债权设质,并不与担保物权的物权性特征相抵触。主要理由是:

(一)担保物权从本质上来说是价值权,一切有价值的财产均可成为担保的标的

一般债权是一种重要的财产权,当然可以成为质押的标的。我国的民法理论和民事立法均不否认债权是一种重要的财产权,而且我国现行《担保法》和《物权法》草案中,均规定了证券化的债权(如债券、仓单、票据等)可以成为质押的客体,既然如此,与证券化债权并无本质区别的可让与的一般债权也理应可以成为质押的客体。

(二)一般债权是可被物化的财产,符合物权客体特定性原则的要求,且不具有用益功能,因而适于设质

　　一般债权可以设质不仅因为它具有价值和交换价值,更为重要的它是一种可以物化的财产,适于设质。依照大陆法系国家的物权法理论,物权的客体应具有特定性,即该物的价值和范围在物权设立时应当是明确的,这样物权人对该物行使支配权的空间范围才能确定。依此标准来衡量,用于出质的债权通常是出质人与第三人之间已经发生的债权,该债权的数额、种类和范围已经通过他们之间的合同明确下来,以一般债权质押时,质权人对质物的估价,事实上是以质押债权的数额为准的,由于质押债权的数额、种类和范围本身是确定的,因此,以可让与的债权设质,与物权客体特定性原则不发生冲突,是适于设质的。

一般债权之所以作为质权的客体,而不作为抵押权的客体,其原因有二:一是权利抵押中,设押人对设押权利所附着的担保物具有使用权,设押的“权利”通常为土地上的用益物权。⑥债权本质是一种可期待的信用,并不当然地附着于特定物之上,因此,也就谈不上使用权问题,而质权设定后,无论是出质人还是质权人,均不发生对出质标的的使用问题,因此,一般债权适于成为质权客体。二是理论上认为,债权性质的财产权利具有同动产类似的属性,既然我国立法不承认不动产质,而只承认动产质,那么以与动产具有相似属性的一般债权设立担保,理应归入质权的范畴,而不应归入抵押权的范畴。