二、一般债权质的成立与效力

(一)一般债权质的成立

1、书面质押合同。一般债权质的设定,双方当事人是否必须订立书面质押合同,各国有不同的做法。从《德国民法典》和《日本民法典》的规定来看,均不要求有书面质押合同。[11]而瑞士和我国台湾地区则采用相反的立法例,[12]之所以作此要求,据台湾学者分析,这样是为免日后证明困难。所以债权质的设定在我国台湾地区是要式行为,未以书面设定,则不生效力。[13]我国《担保法》规定了存款单质押这一一般债权质的特殊形式,并明确要求设立存款单质押,必须订立书面质押合同,我国《物权法》草案也延续了这一规定。[14]我们以为,以一般债权出质,本身就是以一个请求权去担保另一个请求权,如果又以口头形式来设定一般债权质,难免使当事人日后在质权行使过程中徒增困扰。一旦一方当事人不履约,将涉及到三方当事人,情形会非常复杂。因此以债权设质,法律应规定只能以书面形式来设定,以确保质押合同具有完备的形式和内容。

2、交付债权证书。交付是动产质权的公示方法。既然承认一般债权质为权利质的一种,具有物权的性质,那么依照物权公示原则的要求,其也应具有相应的公示方法。由于一般债权未被证券化,其取得和转让也无须办理登记,因此,背书和登记均不可能成为一般债权质的公示方法。从各国立法的规定来看,普遍选择了“交付”———这一动产质权的公示方法。只不过在一般债权质中,需要交付的是债权证书而非动产。[15]这里的“债权凭证”,不仅仅是指书面债权合同,而且也包括一切可以有效证明该债权发生的书面凭证,如存款单、借据、合同公证文书等。

如果债权没有书面凭证,这样的债权能否设定质权就成为一个问题。有学者认为,债权质中,设质合同的要物性已经大大淡化,债权证书仅是一种书面证明,即使无债权证书,但以其他方式证明债权存在的,债权出质也应视为有效,所以在某些特殊情况下,债权设质合同也可为诺成合同。有债权证书的,质权自出质人交付债权证书时生效,无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。[16]律师认为,没有债权证书的交付是无法起到对外公示作用的,出质人很可能将同一债权多次设质而危及质权人的利益。因此出质债权如果没有书面凭证,应作成书面凭证交付质权人,否则不得设立质权。

3、通知第三债务人。大陆法系国家的立法均规定,一般债权质设定时,出质人有义务通知第三债务人,但这项义务究竟是债权质的成立要件还是对抗要件,各国做法有所不同。德国、法国以“通知”为成立要件;[17]瑞士和我国台湾地区以“通知”为对抗第三人的要件;[18]日本民法则以“通知”为对抗第三债务人和其他第三人的要件。[19]我国学者对于“通知”行为究竟应采成立要件说还是对抗要件说,则莫衷一是。我们认为,在此不宜采用对抗要件说。所谓以“通知”为对抗要件,就是说如果不通知,债权质仅在质权人和出质人双方当事人之间是有效的,只是不得对抗第三债务人。这种做法表面看来是合理的,但却经不起仔细分析和推敲。一般债权质本来就是以债权出质,质权的实现与第三债务人的债务履行行为密切相关,它的标的就是另外一个债权。如果不通知第三债务人,那么第三债务人完全有理由在质押期间直接向出质人履行债务,而一旦他向出质人清偿了债务,一般债权质将因客体的消灭而不复存在。对此情形,所谓的“在质权人和出质人之间仍然是有效的”,只不过是一句空话而已。因此,“通知第三债务人”应是债权质的生效要件。为避免出质人怠于通知而故意使债权质不生效的情况发生,立法应当规定在质权人与出质人订立质押协议以后,质权人对第三债务人的通知亦是有效的。如果第三债务人已经得到通知,仍然对出质人清偿债务,则第三债务人不得对质权人主张他的债务已经消灭,其结果可能是第三债务人需要为双重给付,这是其已获通知而擅自对出质人履行所应承受的不利后果。

(二)一般债权质的效力

一般债权有效成立后,与其他担保物权一样,也存在质押所及被担保债权的效力、质押所及担保标的效力和质押所及当事人的效力三个方面。但受篇幅所限,本文只就一般债权质的效力中所涉及的特有问题作一探讨。