3、质权人是否应当享有转质权?

各国立法对此问题的态度不尽相同。[24]我们认为,从我国的现实情况出发,一般债权质应以允许转质、但禁止责任转质为宜。所谓转质,就是享有质权的债权人为担保自己债务的履行,在自己占有的质押标的上为他人再设立质权。所谓承诺转质,就是指质权人在征得出质人同意的情况下实施的转质。所谓责任转质则是无须征得出质人同意,由质权人自行决定并承担转质后果的转质。转质从本质上说是对他人财产的处分行为,承诺转质由于事先征得了质物所有人的同意,转质的后果也最终由质物所有人承担,因此,对转质权人来说没有太大的风险。而责任转质则是在事先未征得质物所有人同意的情况下实施的,是对质物的无权处分行为,虽然转质权人可以基于善意取得的规定取得该财产上的质权,但对保护质物所有人的利益显然不利。因此,从平衡各方利益的角度出发,我国未来立法在规定一般债权质的质权人之转质权问题上,应当允许承诺转质,但禁止责任转质。

4、一般债权质的实现方式是否可以准用动产质的规定?

我国现行立法是禁止当事人在质押合同中约定流质条款的,[25]《物权法》草案也延续了这一规定。[26]但在一般债权质中,基于一般债权质客体的特点,恰恰有必要允许质权人采取流质清偿的方式来实现其债权。即在被担保债权届期未受清偿时,允许质权人取代出质人在出质债权中的地位直接向第三债务人要求清偿。因为对于一般债权质的当事人而言,“在被担保债权额度范围内,代替清偿而使入质债权归属于债权人的契约,与直接收取无结果上的差异。”[27]我国现行立法和《物权法》草案不考虑一般债权质客体的特点,笼统主张准用有关动产质权的规定。我们以为这是值得商榷的。

同时,我们还必须考虑到一个问题,就是当第三债务人不履约时,质权人该如何实现自己的权利。质权人此时实际上处于一种尴尬的境地。他拥有两个债权:一个是对主债的债务人所享有的债权,另一个是基于质权人的身份对第三债务人所享有的债权。而这二个债的债务人都不履行债务。要解决这一问题,我们认为,在司法实务中,可以将出质人和第三债务人作为质权人的连带债务人看待。出质人以其享有的债权担保质权人债权的清偿,在出质人对第三债务人享有的债权数额范围内,第三债务人对质权人的债权清偿负连带责任。这种连带是一种物上连带,而非人的连带。因此质权人提起诉讼时,可以将二者作为共同被告。在一方破产时,质权人可以一般债权人的身份加入到破产债权的清偿中,但同时这并不妨碍对另一方的追偿,因为破产债权可能得不到充分的受偿,为避免可能给质权人带来的损失,就必须使其对两方具有同时追偿的权利,但对第三债务人追偿的数额不得超过出质债权的数额,对两方追偿的数额的总和不得超过其本身的债权数额。从表面来看,这似乎增加了质权人受偿债权的成本,但如果没有一般债权的出质,出质人破产,质权人的利益可能得不到任何保障,即使出质人有对第三人的债权,一旦获偿后,也是加入到出质人破产财产的范围,由所有债权人共同受偿。相比而言,债权出质后,质权人的利益要有保障得多。