三、遗留问题

　　虽然就个人情感而言，我也很倾向于作出一个符合鲁迅后人的初衷、并且能令同样凭情感判断此事是非曲直的广大人民群众满意的法解释。但上面的分析乃至外国的借鉴，都无法为肯定鲁迅人格权依然存在的说法提供直接的支持。唯一的办法-正如已经有很多人所提到的-就是创建新的权利类型并构建其法律构成。

　　中国目前的法律里明确提到死者权利的，似乎只有著作权法。该法第十九条规定：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。所谓“第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利”具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、以及应当由著作权人享有的其他权利。除此之外，著作权法第二十一条规定：“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年”。实际上，从域外的经验来看，大都是将其设置为一项与知识产权接近的兼有人格和财产双重属性的权利，也就是后面将会提到的那个right of publicity.

　　在这样的新型权利得到裁判确认及理论证成之前，本次讨论所涉及的这几件纠纷似乎不得不归入“无法救济”之列，除非当事人改变诉求。不过这一系列事件及其所引发的思考却实在富有价值。不管本文所参与讨论的案件最终在裁判上获得何种结局，在我看来，民法学因此契机而有得文章可做的，至少有以下几题：

　　第一是在人格权案件的审理中所谓公共利益与私人利益的区分。很难找到一项权利会像肖像权这样在享受法律给予的保护时遭遇如此之多的例外。在指控一项行为侵害了当事人的肖像权时，行为人往往会受到以下规则的关照：名人规则、“更高的艺术利益”[21]、社会公共利益，等等[22].但是尽管如此，各国立法或判例也都不否认以下例外的例外存在：传播或展示肖像，不得损害肖像权人或其遗属的合法权益。肖像权人的禁止传播权在即使以上情况下也是受到尊重的。

　　就这几个案子来说，这不是问题。谁也无法否认鲁迅的名字乃至形象已经成为这个国家乃至民族的某种精神的象征。以鲁迅美术学院而言，其名称得自30年代的中共延安时期，具有“光荣的革命传统”，而此次要拿来注册的又是并不直接具商业味道的第41类（教育）服务商标，应该说完全符合“社会公共利益”。所以，鲁迅的后代固然能够以申请商标注册的形式排他地独占鲁迅人格因素的使用权，但有关部门在审核这样的申请并作出决断时，肯定要对个体的权利与社会公共利益作一个衡量，如果据此得出鲁迅遗属不应享有排他独占的专有权的结论，那将是毫不奇怪的。问题在于，以后再出现类似本文所讨论的案子，而案中死者的“腕儿”又不如鲁迅那么大的话，该怎么办？换言之，裁判机关或权力部门在作出判断时，其衡量的基准和判断的要件是什么？这是有待继续探索的。

　　第二，人格权与财产权的区别。将纯粹意义上的人格权与非人格权区分，仍有其必要性。就姓名权、肖像权而言，权利客体姓名、肖像并非只是人格利益的表象，它其实同时也表现出财产价值。有学者认为，当侵害姓名、肖像的行为实则侵害姓名、肖像的财产利益时，不应认定为姓名权及肖像权的侵害，而应认定为侵害公表权（right of publicity，一译公开权），以免与人格利益的保护相混同。比如，未经许可将名人肖像用于营利目的时，行为人侵害的并不是作为人格权的肖像权；而是独立的财产权。因此，笼统论及姓名权、肖像权的保护时，其所涉及的侧面可能是完全迥异的，为将两者分开，有必要对上述权利采取不同的称呼。如果姓名权、肖像权系指纯然的人格权的话，那么在保护姓名、肖像等的财产利益的意义上，就该使用公表权、姓名财产权、肖像财产权等概念[23].