实际上,在考察婚姻法司法解释中居住权的本质时,它必须满足以下条件:一方有房,另一方无处居住生活困难,双方曾经存在婚姻关系,自愿或法定帮助的性质,暂时居住。笔者认为,这些内涵用“暂住权”概括再恰当不过。另外,权利不似罪名,必须法有明文规定才可,权利类型本就无穷无尽,每一种权利都要在基本法里作出规定,基本法恐怕不堪重负。婚姻法第四十二条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”法官完全可从该条规定中推导出离婚时给予生活困难方提供居住帮助的合法性以及提供帮助的最大限度是可以得到对方房产所有权的内涵。
英国有一个处理类似问题的经典案例。在《哈德威克诉约翰逊》案中,一位婆婆花费12000英镑为儿子和媳妇买了一所房子,如果儿子和媳妇要居住这所房子的话,他们每周要付7英镑,后来儿子出走,婆婆企图把媳妇赶出家门。在分析这个案件中涉及的法律关系时,有人认为是贷款关系,有人认为是租赁关系,有人认为是信托关系,有人认为是特许。那位婆婆的律师指出:如果是租房,就终止租赁,如果是特许,就终止特许,并对房子的所有权提出要求。丹宁勋爵认为这个行为属于特许,但这一特许不能为婆婆取消。他认为:“只要稍微考虑一下情理所在,只要媳妇每周付7英镑,婆婆就不能把她和孙子赶出家门。”[32]笔者认为,本案的处理结果基本上走上了另一个极端,它完全抛开了法律推理的结论,仅仅依照公平合理原则在断案。当然,由于法律体系不同,英国法遵循先例,法官的自由裁量权更为宽广,丹宁勋爵更是追求法官自由裁量,反对机械依循先例的先锋,本案在中国的司法处理中也许结果会不一样。但各国司法在解决此类问题上所要达到的目的是一致的,即不使婚姻关系中的一方因婚姻的解除或被遗弃等自身无法克服的障碍而流离失所。
离婚时由一方对生活困难方给予居住方面帮助与婚姻关系存续期间相互扶养义务的性质不同。婚姻关系存续期间相互扶养义务是基于夫妻身份关系而产生的,是无条件的。但随着离婚法律行为的发生,该义务随即消除。而离婚时对生活困难方提供居住帮助并非这种法定扶养义务的延伸,它只是由原夫妻关系所派生出的一种责任,是有条件的。[33]居住条件毕竟是自然人生存的基础,住房又是一项最重要的生活资料,在人们的生活中占有举足轻重的位置。如果离婚后一方居无定所,经济条件又非常有限,仅仅依靠个人的力量,住房问题是很难得到解决的。因此,离婚后不能妥善地解决居住这一关系到人的生存问题时,确实可以称得上生活困难。“人们生活困难的问题应该是一个社会问题,由社会救济、保障机制加以解决。而在社会保障机制并不健全的情况下,又必须寻求一个解决途径,只好让有关人员担负起这项任务,各国关于离婚后的扶养问题的规定就是在此基础上产生的。”[34]
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