新《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度，最高人民法院对新《婚姻法》的解释又进一步明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，有利于维护合法，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为，在离婚案件的实际审理过程中，这一规定的适用也变得越来越多。现就离婚损害赔偿中的精神损害赔偿问题进行实务上的探讨，以兹对具体操作有所裨益。

　　一、离婚精神损害赔偿的概念及性质

　　离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。

　　离婚精神损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦进行的赔偿，因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安抚的慰抚金。精神损害赔偿金，又称为抚慰金，是一种特殊的赔偿金，不仅能从经济上填补损害，还能慰抚受害方之痛苦，制裁和预防违法行为。对于精神损害而言，不能完全客观的以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金，除尽可能填补损害外，更重要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤。

　　二、离婚精神损害赔偿的构成要件

　　根据我国新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下要件：

　　第一、须有法定违法行为。这里的法定违法行为是指新《婚姻法》明确规定的行为：的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。因此，如果实施的法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。

　　第二、须有损害事实。承担民事责任，必须以损害事实的存在为前提条件，但对于婚姻损害后果的衡量，是不能通过有形的、外在的、程度大小的客观标准来计算的，因此只要过错行为能对婚姻关系产生破坏的，就应认定过错行为产生了损害后果。换言之，配偶一方有违反法律或公序良俗等可能导致离婚的行为时，就可以说过错方的行为造成了损害后果。

　　第三、须有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，则按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿制度。

　　第四、须有主观过错。离婚精神损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。

　　三、离婚精神损害赔偿的主体及行使的时间

　　根据新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿请求权主体是指当事人中受害配偶一方即有过错方的配偶，责任承担主体是为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

　　对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员则不能作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。因为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承担的民事责任。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成精神损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任，不应适用离婚损害赔偿制度。

　　根据婚姻法解释(一)第三十条规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为离婚诉讼的被告，在离婚时未提起离婚精神损害赔偿的，可在离婚后一年内另行提起离婚精神损害赔偿之诉。对于无过错方作为离婚诉讼的被告，在离婚中提起离婚精神损害赔偿需要采取什么形式，法律虽无明文规定，但离婚精神损害赔偿作为一个独立的诉，应以本诉之反诉的方式提出方符合提起民事诉讼之一般原则。

　　四、离婚精神损害赔偿的民事责任方式

　　关于离婚精神损害赔偿的责任形式，根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。因此，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，还可以要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

　　离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，且每一离婚诉讼的具体情节各不相同，因此，我国的立法没有对离婚精神损害赔偿金的数额规定一个统一的“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚精神损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官酌定。根据婚姻法的解释(一)第二十八条的规定，离婚精神损害赔偿可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，即可考虑以下因素：1、无过错方精神的损害程度;2、过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段、情节的严重等考虑;3、过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害;4、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等;5、婚姻存续期间和的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额;6、受诉法院所在地的平均生活水平。

　　在分割时，以适当侧重无过错方的利益来实现精神损害赔偿的做法是不可取的，因为这很难体现离婚精神损害赔偿制度的制裁和预防目的，而且我国尚没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。