第四，从规范该种侵权行为的操作性来看，现行规定都比较原则化和抽象化，操作性不强。特别是对于赔偿责任和损失计算非常不明确，实际上难以执行。

　　因此有必要在侵权行为法中对于违反竞业禁止义务的侵权行为作出统一的、易于操作的明确的法律规定。我们认为，应当通过民法或侵权行为法对竞业禁止作出原则性规定，同时可以将法定竞业禁止的义务主体适当的作一扩展，而将约定竞业禁止义务主体作一限制。对于法定竞业禁止义务的主体，应当进一步扩大， [24]不仅包括公司的董事、经理和其他雇员，而且商业企业的转让人、所有人、承租人和出租人、用益权人、代办商、商业许可合同和特许经营合同的当事人等都可能要承担竞业禁止的义务。对于约定竞业禁止的义务主体应限定在特定的范围内：[25]企业的高层管理人员或者高级研究开发人员，他们往往掌握着企业的核心机密;关键岗位的技术工人，他们因工作需要可能接触到企业的重要机密，如某种产品的关键工艺或技术参数等;市场策划及营销人员，他们往往掌握着企业的市场走向、货源情报、销售渠道等经营方面的秘密;财务会计人员;秘书人员和保安人员。

　　(二)通过侵权法保护权利人利益的可行性

　　对于违反竞业禁止的侵权行为人来讲，可能承担法定竞业禁止义务，也可能承担约定竞业禁止义务，对于前者要求行为人承担侵权责任没有疑义，但对于后者行为人即可以承担违约责任，也可以承担侵权责任。我们认为，对于违反竞业禁止义务从侵权的角度对权利人进行救济的力度要大于违约之诉，因为侵权之诉能够弥补违约之诉的不足。

　　首先，传统理论认为，合同的相对性原理具有一定的局限性，只限定在合同的当事人之间，对于第三人没有拘束力。因此，对于违反竞业禁止义务的侵权行为来讲，有时是第三人引诱违约，在此种情况下，应当追究第三人的责任，但从违约责任的角度，就无法追究。随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权法在特殊情况下也保护合同债权。根据英美侵权法的规定，第三人故意引诱他人违约，属于经济侵权的一种，最早期的诱使违约案件主要涉及违反雇佣合同领域。我们在前文作出界定，约定竞业义务主要由雇佣合同作出规定，因此要求行为人承担侵权责任是合理的。

　　其次，若从违约之诉的角度进行救济，必须确认存在有效的合同，如果法院认定合同不成立，或由于不可抗力或情势变更等因素导致合同的目的不能达到，此时违约责任很难追究，而侵权之诉不会出现该问题。

　　最后，若行为人与权利人签订的竞业禁止契约中没有约定违约责任条款，此时只能以权利人受到的实际损失来确定赔偿标准，若权利人不能够提供其遭受损失的合理证明，法院就不会确定权利人损失的存在。此时若从违约责任的角度，行为人就不能够得到救济，但是若从侵权责任的角度，除损害赔偿外，还存在其他的承担侵权责任的方式，如停止侵害、赔礼道歉等应当可以适用。如上海索盛互联网信息服务有限公司诉周睿、史琦春竞业禁止纠纷一案，二被告与原告签订了竞业禁止契约，但没有约定违约责任条款。由于当事人提起违约之诉，所以法院认为，由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告根据合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。本案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民事责任于法无据，难以支持。

　　(三)民事法律后果

　　第一，赋予权利人可同时行使归入权和损害赔偿请求权

　　归入权是指商事主体依照法律的规定所享有的对其雇员违反法定义务的特定行为而获得的利益收归自己所有的权利。归入权的行使具有下列五个特征：第一，归入权的行使主体只能是商事主体;第二，归入权产生于行为人违反法定竞业禁止义务的特定情况，对于行为人违反约定竞业义务时，权利人不享有归入权;第三，行为人因违反法定竞业禁止义务必须获得了收益，无受益不享有归入权;第四，归入权必须依照法定程序来行使。对于归入权，虽适用于法定竞业义务之违反的场合，但是我们认为它同样可以适用于约定竞业禁止义务之违反。

　　按《公司法》的相关规定，公司行使归入权的关键条件为义务人因违反竞业禁止义务取得了收入，而不问义务人的行为是否给公司造成了损失。如果义务人没有取得收入，即使行为人的行为给公司造成了损失，行为人也不需赔偿。而按《合伙企业法》的规定，合伙人承担损害赔偿责任时，需具备的关键条件为，义务人违反竞业禁止义务的行为给合伙企业或其他合伙人造成了实际损失。因此，虽有违反竞业禁止义务的行为，并未造成损失的，义务人无需承担法律责任。对于所得收入，由于合伙人并无归入权，当然仍归行为人所有。由此可见，对于同一种侵权行为，法律却规定权利人享有不同的权利，这是不合理的，应当寻找一种适当的处理方法，来解决上述问题。

　　从国外和有关地区的立法来看，由于公司归入权与损害赔偿请求权相互独立又相互渗透，出现了归入权与损害赔偿权的竞合的法律现象。解决竞合问题，主要有择一、重叠、单一等三种模式。采用择一模式的典型代表是德国。在德国，法律将归入权与损害赔偿请求权同时赋予了公司，公司依据实际情况和自己的意愿，可以行使归入权，也可以行使损害赔偿请求权。[26]损害赔偿请求权的行使意味着，董事必须得赔偿因其行为而给公司造成的损害;归入权的行使意味着，董事必须将其为个人利益而从事的商事活动看作是为公司的利益而从事的商事活动，以及要求董事交出他在为他人利益而从事的商事活动中所获得的报酬或者放弃对该报酬的要求。采用重叠模式的典型国家是瑞士和日本。依照瑞士法律规定，当归入权与损害赔偿权竞合时，公司可以重叠行使上述两种权利，若公司行使归入权后，还有损害，此时可以行使损害赔偿请求权。[27]日本也采取了相同的处理方式。[28]我国台湾地区是采用单一模式的典型代表。当董事、经理违反竞业禁止义务，公司依法得将该行为之所得，视为公司之所得。当公司负责人违反竞业禁止义务时，公司应请求因其行为所得之利益，作为损害赔偿。[29]在这里，由于法定之归入权代替了损害赔偿权，归入权与损害赔偿权并非并存关系，故公司除得以行使归入权外，再不得行使其他损害赔偿之请求权。[30]

　　我们认为，采用重叠模式应当是解决公司归入权与损害赔偿权竞合的一种好办法，能够最大限度地保护了权利人的合法权益。当公司归入权与损害赔偿权竞合时，权利人只有在行使归入权后，损害仍不能够弥补，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入，只有这样，才符合公平正义的法制原则。