四、重构我国的解雇保护制度

　　目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度，因此我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验，调整无因解雇、有因解雇和推定解雇的法律规定，建立非法解雇和不公平解雇制度。

　　(一)无因解雇

　　在无因解雇的立法和实践中，美国奉行自由雇佣原则，无因解雇较为普遍。法国、德国和日本也允许无因解雇，但对无因解雇或规定了相应救济办法或进行严格限制。劳动合同终止是我国的主要制度，大量的定期合同到期终止又得不到续订，在国外的立法和实践中通常被视为解雇。在这一点上，我国定期合同的终止有些类似于无因解雇。在当前我国以定期合同为主的实践中仍然有必要保留无因解雇，但是应当加强对无因解雇的管理，在对其他解雇制度适当放宽的同时，可以规定定期劳动合同终止,雇主未与劳动者续订劳动合同,应向劳动者支付经济补偿金，数额根据劳动者的年资确定，但不少于两周的工资。这样可以鼓励和促使雇主签订不定期劳动合同,促进劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化现象的蔓延。同时，我国应当采纳各国普遍使用的有补偿的预告解雇制度，即只要按年资给予补偿和通知期，可以无因解雇。

　　(二)有因解雇

　　对于有因解雇，各国在解雇原因到底是法定还是约定层面各不相同，即便是在解雇原因法定化的国家，解雇原因也多为原则性或概括性规定。我国目前的立法对解雇原因的规定采取列举式，只有具备法定列举的原因时雇主才能行使解雇权，劳动合同解除的标准畸高，雇主从一开始行使解除权时便受到立法的严格监控，解雇没有法律明确规定的七种情形时，解雇即被认为不合法。而且列举的原因本身也存在问题，例如不能胜任，雇主在雇佣劳动者时，能否胜任通常很难量化，按照我国法律规定雇主必须举证劳动者两次不能胜任，这样雇主的经营行为被转化为法律行为，两次举证失之过严。同样对不符合录用条件，由于录用条件本身难以确定，因此设立对劳动者进行考察，但按照我国现行法律规定在试用期解雇，雇主仍然要举证劳动者不符合录用条件。这些规定都失之过严。

　　现行立法对解雇原因的规定其实是一种削足适履的做法，劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系，法律的滞后性使得立法永远无法穷尽现实生活中的各种情形，而要求企业在经营活动中承担过高的举证责任也不符合市场经济的发展要求。因此应当改革现行立法的这种不合理规定，顺应解雇原因规定的国际化趋势，将我国法定的解雇原因原则化、概括化，例如可以将雇主得主张行使解雇权的七种原因总结规定为五项：(1)与劳动者个人能力或资格有关的原因;(2)与劳动者行为有关的原因;(3)劳动关系的继续维系将违法;(4)与企业经营有关的原因;(5)其他可以合法解雇的实质原因。这些原因的认定标准应当是“实际”“严肃”而非“严重”。