同时劳动法应当强化程序性规定,大量删减实体性规定,将雇主对解雇行为的证明责任转向在解雇程序上的限制,例如对不能胜任和不符合录用条件,雇主只要举证证明对雇员进行合理警告和通知即可行使解雇权,于此雇主可以在合理警告或通知后正当行使解雇权,劳动者受到警告可以即时更正自己的行为以满足雇主要求或在收到通知后积极准备寻找新工作,也有利于法院判断解雇决定是否合法。
(三)推定解雇
我国劳动法第32条规定,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动或用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的劳动者可以行使即时解除权,类似于国外的推定解雇。
美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的,该雇员认定为被推定解雇。[xxviii]英国规定,推定解雇是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时,视为被解雇。于此情形下,雇员没有义务履行合同中约定的提前解除合同的程序而直接终止与雇主的合同关系,并可以立即主张不公平解雇。[xxix]在英国认定推定解雇关键是雇员“有权”不经预告直接终止合同关系。雇员的这一权利应从两个角度理解:第一,雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作,雇员有权停止履行合同义务。第二,雇主的不合理行为必须严重构成根本违约。因此劳资法庭主要审查雇主的行为是否明显违反了合同中约定的某一条款,如拒绝支付工资,违法降级或迟延给付工资、不遵守合同对惩戒程序的约定、未经事先协商而单方变更雇员的工作内容、命令雇员从事非法行为或对违纪行为进行不相称的处罚。
可见推定解雇的认定以雇主在先严重违约行为为前提,且该种行为构成对合同义务的根本违反,使合同无法继续履行或没有履行的必要。但是我国在推定解雇的认定上并不平衡:一方面 “用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的”的规定,由于雇主的该种行为明显违反其根本合同义务,作为推定解雇的原因自不待言,另一方面 “用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定,不考察雇主违约行为的严重性及与雇员辞职行为的关联性,也不考虑雇主是否存在解雇故意就认定雇员有权主张推定解雇,明显违背推定解雇的立法原意。这种轻重不一的规定只要雇员能举证证明雇主存在第32条的二项情形之一,甚至是轻微的违约行为,即可主张推定解雇。
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