此外,第32条也没有规定雇员对推定解雇的举证义务。在美国雇员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实:
第一,雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件,必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。
第二,工作条件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系,即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。
第三,工作条件的改变必须是非常贬低身份或令人难以接受或非常不公平或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不做出改变工作条件的决定时,雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨都能接受时,法院可能认定雇员推定解雇证据不足。总之,雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由被迫辞职的,雇员可主张推定解雇。
在综合借鉴英美对推定解雇规定的基础上,我国应当增加规定雇主在先违约行为严重性、雇主在先违约行为与雇员辞职行为的关联性和雇主是否存在解雇的主观故意三方面的考察,并同时应规定雇员在合理范围内对推定解雇承担举证责任,从而合理分配劳雇双方的权利和义务,真正体现劳资关系的实质公平。
(四)非法解雇
我国《劳动法》第29条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:(一)患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对雇主行使解雇权的禁止性规定。解雇违反该条规定被认为非法,类似于国外非法解雇的规定,但我国对非法解雇的规定实际上极为严格。
我国的立法对非法解雇有两次认定。第一次是在划定合法解雇的七种情形,解雇必须至少符合法律规定的七种情形之一,否则解雇即为非法。在此范围之外,立法对非法解雇又进行了第二次认定,即雇主行使预告解除权[xxx]进行解雇同时不得违法《劳动法》第29条禁止解雇的规定,只要违背了该条的任一禁止情形,解雇仍然被认定为非法。
我国非法解雇的两次法定化认定牢牢地限制着雇主解雇权的行使,这种规定实际上已经不符合市场经济国家在非法解雇认定上的发展趋势,许多国家对非法解雇的认定开始转向约定,非法解雇在实质上是作为违约的概念被认定的。
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