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论表见代理的构成要件论文(2)
www.110.com 2010-07-12 14:28

与整个民法体系一样,代理法也经历了一场又传统到现代的巨变。传统的代理多为民事代理,是一种零散的、偶然的行为,代理人通常为个人,绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性,成为被代理人实现其意志的工具。此外,代理人为个人,其经济能力有限,为了保护善意相对人的利益,传统代理制度衍生出一系列的制度,如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后,出现了巨大的变化,个人代理相对减少,代理商制度开始出现并逐渐成为主流,代理商表现出了极大的独立性,可以作为独立的商事主体出现,有独立的经营场所,自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权,除代理合同另有规定外,被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强,传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度,代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下,代理人通常都具有一定的过失,若不问被代理人的过错,完全由被代理人承担责任(这种责任通常是代理人过错而导致的)是对有过错的代理人的姑息,既不公平也不利于表见代理危害的防范。

代理制度发展到现代以来,其专业化和规模经济效益日益突出,代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人,代理人也不是单纯为某一被代理人服务,而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化,代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益,逐渐积累了巨大的财富,与被代理人相比,被代理人不再具有经济上的绝对优势,甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且,考虑表见代理的责任承担时,往往只考虑被代理人和相对人的主观过错,完全忽视了代理人的过错也有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。

双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担,限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性:1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天,由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已,表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外,还赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时,这种选择权就没有太大的意义了。因为,相对人处于诉讼上的便捷性考虑,往往会选择与其由直接交易的代理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时,如跨国代理时,这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下,相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续,对整个社会而言也是不经济的。因此,在被代理人无过错的情况下,仍然赋予相对人选择权,一方面牺牲了被代理人的利益,另一方面,又会带来一些消极后果。当然,采用双重要件说可能会造成善意第三人的不到救济的情形,但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在,在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失,这种做法也许不是错误的,但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美,一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任,除非法律的明文规定,否则不适用该加重责任。对表见代理制度,立法上从未明确被代理人的责任性质,因此,不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围,在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中,授权外观的存在,或处于被代理人的过失行为,或处于相对人的过失行为,或者被代理人与相对人均有过失。换言之,只有被代理人存在一定的过错,相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见,双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、根据风险控制理论,将风险分配给能够控制风险的人,相对人通过代理人进行民事活动,与被代理人往往距离遥远,彼此不熟悉甚至不相识,这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一,在当时社会背景下,相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人,在这种情况下,由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会,通讯工具日新月异缩短了空间距离,信息的获取已变得非常容易。此时,被代理人虽能起到一定的风险控制作用,但被代理人的行为无法完全杜绝表见代理情形的出现,相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。

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