可见,我们在思考表见代理后果问题时,仍然在遵循着一个从外到内的思维方式,亦即,我们依然在借用狭义无权代理的思维结构,而并没有意识到这两个制度在思维模式上的差异。因此,在对选择权通说进行评价之前,有必要对狭义无权代理制度和表见代理制度的思维结构进行考察。在狭义无权代理领域,其思维模式是单向度的,表现为:被代理人没有授权→代理人无代理权→第三人知道或者应当知道其没有代理权→代理行为有效与否取决于被代理人的追认;而在表见代理制度内,其思维模式却是悖谬的,即:被代理人没有授权→代理人无代理权→代理行为有效与否取决于被代理人的追认←→代理行为有效←代理人有代理权←第三人有理由相信。从这两个制度的比较我们可以看出,“事实无权”一以贯之的适用并不适合于表见代理,而是狭义无权代理的专利产品。对于表见代理制度而言,事实上有无代理权对善意第三人来说是不知道的,因而不受代理权事实性的约束而根据善意第三人的意愿发生代理行为有效的后果。可见,法律的标准并不在于事实上有无代理权,而在第三人是否为善意。这才是两个制度区分的关键所在。
基于此,笔者认为,表见代理后果理论中的选择权通说是不应当存在的。理由如下:
第一,表见代理的定性和表见代理的认定是一个问题。从被代理人授权视角而论,由于被代理人没有授权行为的发生,代理人本没有代理权。从这一角度而言,代理人事实上无代理权,但是从上述思维模式可以看出,这一事实上的无权,并不是不言自明、无人不晓的。本人与代理人之间的权限状态对第三人而言并不是一个客观事实、是任何人都知道的,这个“事实”之所以成为客观的、不言自明的,是在经过调查取证的基础上才达到的。说得不好听一点,“事实”的客观性完全是事后诸葛亮似的评头论足。如果交易一开始,整个交易形势就一目了然的话,我想也就没有必要规定所谓的表见代理制度了。正是因为“事实”本身的有待证明性,所以善意第三人才有保护的必要。因此从善意第三人角度而论,只要他有理由相信,即使本人没有授权,代理人也是有代理权的;而善意第三人正是整个交易秩序的代表,当然也是法律的标准,因此从法律上而言,表见代理是有权代理,所以《合同法》第49条才规定表见代理的后果是代理行为有效。
第二,既然表见代理是法律上的有权代理,那么整个表见代理的后果也就可基于此而展开。作为事实上的无权代理而言,它仅仅存在于“被代理人和代理人”这一范畴内。就此的法律后果只不过是为被代理人向代理人追究责任打下法律基础。如果把这一属性扩充适用到善意第三人,就会在逻辑上不能自圆其说。如果要以所谓的“事实”为法律的标准,那么第三人的判断就是错误的,但法律仍强行使这一错误发生效力(代理行为有效),也就是说法律在此进行了标准置换,把一个“事实”标准对立面的错误判断反而变成了认定是否有代理权的真值判断,而使得原来设定的标准变得完全无效甚至蜕变为错误。因而从逻辑上讲,这是自相矛盾的,也是非常荒谬的。若真正地遵循这一事实标准,表见代理是无论如何也发生不了有权代理效果的,它只能是一个地道的狭义无权代理。可见作为事实上无权的代理并不能适用于整个表见代理制度的所有领域。从上述思维模式可以看出,在表见代理制度内实际上是一个双向度的汇合,各自的出发点分别是被代理人和善意第三人,而汇聚点正是代理人。事实无权是从被代理人向代理人的一个进路,而从善意第三人到代理人的路径来看,却完全是有权代理。作为法律上的有权代理来说,这是第三人善意的结果,亦即有理由相信代理人有代理权的结果。既然代理人在善意第三人看来是有代理权的,法律就应当保障善意第三人的这种有权判断,从而使代理行为发生效力。我们的合同法正是这样规定的。这种规定的前提有两个:首先,对善意第三人的确定。善意第三人应当是交易中的当事人,而不能以生活中的人为准。第三人是否为善意,完全看他在交易当时能否判断得出代理人有无代理权,如果不以这个为标准,法律对善意第三人的保护也就没有任何意义了。这正如黑格尔在《精神现象学》中所说的:“直接关系的真理性是把他自己限制在一个这时或这里上面的这一个自我的真理性。如果我们后来才来检验这一真理或者站在距它遥远的地方或时间来看,则这一真理就完全没有意义了;因为我们就会取消对于他有着本质的重要性的直接性了。”其次,既然善意第三人的确定是以交易当时的人像为准,那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果,亦即使其交易行为发生法律效力,这一点需要通过代理行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见代理制度后果的规定正是代理行为有效,这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思,因而只可能是一个主观标准而由其自身决定,决不能像选择权通说那样从一个异于意思自由的外在标准来进行强加。也就是说,善意第三人对自己最大利益的获取只能从其预期法律效果的自由意思角度来论。在交易当时,善意第三人所预期的最大利益就是相信代理人有代理权从而取得与被代理人进行交易后的合同履行利益,这就是权利人的目的。从整个交易情形性来看,我们可以分四种情况:
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