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设定房地产抵押应注意的问题浅析
www.110.com 2010-07-09 16:29

  房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

  设定房地产抵押以解决贷款或担保债务是《通则》关于抵押的原则在房地产领域内的具体应用,我国《城市房地产管理法》、《担保法》以及《物权法》对房地产抵押的性质、范围、凭证、要式均作了规定。房地产抵押的广泛开展为个人、企业、集体等融资提供了新的选择。在提供房地产抵押服务中,除了要根据工作的特点和操作规程外,对几种特殊的房地产设定抵押时应注意的问题,由于房地产的情况复杂,拟设定抵押的房地产的产权性质土地使用权的取得方式等具体情况不同,在设定抵押时应注意的问题也各有侧重。

  (一)以划拨方式取得土地使用权设定抵押问题

  划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权,这是国家根据一定条件和需要对特定单位的一种优惠,如允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵押,不仅会造成房地产抵押上的混乱,而且还可能造成国有资产的流失。《房地产抵押办法》明文规定:"通过行政划拨方式获得的,尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用权不能设定抵押权。"在多年的工作中也曾遇到过某些单位欲以划拨的土地使用权进行抵押贷款而遭银行拒绝的实例,因此如遇到这种单以划拨的土地使用权设定抵押时应解释政策法规的规定而予以拒绝。

  如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的,在设定抵押时,也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于"地上建筑物,其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押"的原则,但是这种抵押的抵押权人的"优先受偿"权则是受到限制的,《城市房地产管理法》第50条规定"设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后,抵押权人方可优先受偿"。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前,须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项,这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素,若只注重房产价而忽视了土地出让金的因素,抵押权人就难以全额受偿,优先受偿也就形同虚设。

  (二)关于共有房地产设定抵押的问题

  凡涉及共有房地产设定抵押时,首先要弄清该宗共有房地产是按份共有还是共同共有,若是按份共有的,那么按规定抵押人设定抵押的范围必须以其依法享有的份额为限。如超越了范围则会造成所设定的抵押无效或部份无效,不仅会损害其他房屋共有人的权利,而且也会给抵押权人造成损失。如设定抵押的房屋系共同共有的,则必须经全体共有人同意达成一致意见,以全体共有人作为抵押人。如有遗漏也将会影响抵押合同的有效性。任何共同共有人中的一个或几个为自己的利益将共同共有的房地产设定抵押,都是对其他共有人合法利益的侵犯,故在设定此类抵押时须注意:一是必须经全体共有人同意,而且应出具同意的书面意见或协议,切勿遗漏共有人,否则将可能造成抵押无效,二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人,而应当是全体共有人,只有把全体共有人作为抵押人,才能真正体现共同共有人的房地产的性质及当事人的平等权利。

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