五、涉“三来一补”企业纠纷在审理程序中的几个问题

　　（一）“三来一补”企业的诉讼主体地位问题

　　要解决“三来一补”企业的诉讼主体地位问题，必须解决的一个理论前提是：“三来一补”企业是一个具有相对独立人格的企业吗？它是现实民事经济活动中的具有民事权利能力和民事责任能力的主体吗？根据目前通行的企业法的理论，企业乃一外来词，源于英文enterprise ，意为企图冒险从事某项事业，后来用指经营组织或经营实体。日本用汉字将其译为“企业”传入中国。我国法律上长期以来将企业理解为应当是一种组织，而依国际惯例，凡合法登记注册，拥有固定地位和相对稳定经营的组织和个人，都属于企业。这样，企业就是一个与流动贩摊、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。企业原则上应进行独立核算、单独计算成本和费用、以收抵支、计算盈亏，对其业务通过财务会计进行反映和控制。在现代社会，法人企业占主导地位。②而反观我们所面对的“三来一补”企业，完全符合上述关于企业的基本理论，它已经合法登记注册，拥有相对独立的财产，以自己的名义来外从事经营活动，且独立进行核算，有独立的会计帐簿，并依法交纳相应的税费，因此我们称其为“三来一补”企业是恰如其分的，其在民事实体法上的非法人团体的地位是不容质疑的。那么，我们如何回应企业形态法定主义的质疑呢？其实，我们翻阅一下企业形式的理论就不难发现，企业形态法定主义并非绝对，尤其在市场经济的初创或经济转型时期，往往是实践创造引导法律规范，而不是用法律规范来剪裁社会实践。中国人民大学的史际春教授指出，我国企业的基本类型与西方演进的方向相反，一方面是先有法律规定的典型企业，另一方面则有民间创造与法律肯认的过程。①北京大学的甘培忠教授用实例证明了这一现象，他指出，中外合作经营企业是广东地区创造的一种有效的利用外资的方式而推广全国的，直到1988年国家才颁布《中外合作经营企业法》，1995年才出台《实施细则》，对合作企业在社会实践中的一些作法进行总结。②因此，“三来一补”企业尽管在我国截止目前还没有针对性的法律对这种企业形态明确肯认，也不能因此断言其非法性，我们似乎只能用“失范”这一用语来表明“三来一补”企业目前的存在状态。我们还应当注意的是我们的《外商独资企业法》除一般性的规定外资企业的组织形式为有限公司外，同时还允许经批准后采用其他组织形式，③“三来一补”企业作为外商独资的一种非法人企业，似乎也可以用这一条的精神来解释它的合法地位。但无论如何。“三来一补”企业成为市场主体之一种，获得民事实体法上的独立地位已经是不争之事实。正如我们上文已经提到的那样，实际上我国的市场主体立法是相当混乱甚至是相互矛盾的，《民法通则》仅规定自然人、法人、合伙、联营、个体工商户、农村承包经营户六种主体，如果探求《民法通则》立法之本意，似乎又倾向于将合伙、个体工商户、农村承包经营户归入自然人主体之范畴，并非独立之民事主体，而又将联营归之于法人主体之范畴，因此有的学者认为《民法通则》实际只规定了两种市场主体也不无道理。④《民法通则》于1986年公布实施之后，市场经济的发展已经远远超出了当时法律所预想的状态，其他市场主体的立法不能不对《民法通则》进行补充甚至是拓展，于是《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《集体企业条例》、《私营企业法》、《三资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《外商投资股份公司的规定》等纷纷出台，令人眼花缭乱，市场主体的法律制度被社会经济实践一步步推向前进，而这种前进由于来不及整理立法的头绪，显得相当慌乱而没有章法。令我们更加感到迷茫而不知所措的是，我们一贯所接受的诉讼法与实体法的形式与内容的关系又发生了巨大的变革，诉讼法越来越表现出自己独立的价值取向，程序本身就是目的的思想开始在法学界和实务界得到认同，⑤反映在主体问题上，诉讼主体与民事主体也开始有所分化，尤其是民诉法上“其他组织”的创造更是将这种分离尽一步实质化，在民诉法学界称之为“一大突破”⑥的同时却留给了我们的司法实务界难以解释的困惑，我们承认这种分离，但它们二者之间真的区分的如此彻底而没有任何事实上的联系吗？有的学者已经意识到这种只有分立而没有构建带来的恶果，他们尖锐的指出：“然而，我们不无遗憾的体验到，由于理论的不完整及其他原因，造成我国民事诉讼法学研究落后于民事实体法研究的局面。举简单的例子说，在以前，甚至没有一本书能够说明诉讼当事人与民事权利主体的关系。因此中国民事诉讼当事人的概念基本上是以实体法的规定标准来进行判断的。当我们在声讨超职权主义的诉讼模式时，却也在同一时间忘记了我们的实体立法已经将诉讼法的很多功能排除在外，法院只有在没有审理以前已经不得不从实体法寻找确定当事人的依据了。换言之，本该作事实判断的法院，已经在没有当事人参与的情况下，开始了替代当事人进行权利判断的步骤。所以，在开庭审理前已经陷入主观判断氛围的法官，在庭审中表现出来的消极和对当事人及其代理人的言辞辩论的忽视，自然是不可避免的。”①如果我们对诉讼法上的主体与实体法上的主体分离单纯停留在理论的构建的游戏中，那就大错特错了，因为我们的司法审判却有时不得不面对某些主体在民事实体法上必须承担责任，而其在民事诉诉法上却又无须成为诉讼主体的强烈矛盾。例如：我国民法通则规定合伙人对合伙的债务以各自的财产承担连带清偿责任，而民诉法却规定合伙组织可以单独作为诉讼主体；我国公司法规定外国公司的分支机构的债务由外国公司来承担，但民诉法也赋予了分支机构独立诉讼主体的地位。这是否就意味着起字号的个人合伙与外国公司的分支机构只做为纯粹的诉讼主体参加诉讼，而不必承担民事责任呢？如果这些纯粹的诉讼主体作为被告时，原告对其如何提出合乎逻辑而有效的诉讼请求呢？这不能不成为困扰我们的理论怪圈。我们再回到我们所研究的“三来一补”企业的问题上，同样会面临这种疑问，“三来一补”企业做为一种非典型的或者说没有法律明确规定的非法人组织，按照此种惯常法律逻辑，其债务应当由其外商投资者来承担，而按民诉法关于其他组织的规定又可成为诉讼主体，难道“三来一补”企业仅仅是一种必须成为诉讼主体而又不承担民事责任的怪物吗？当“三来一补”企业做为债务人时，原告可以仅仅将其列为被告而不向其提出任何诉讼请求吗？如果要提出诉讼请求，又请求什么呢？很显然，这种逻辑是相当荒唐的，只是民事实体法学者与民诉讼法学者各执一端的理论结论，而现实的诉讼中谁也不会起诉一个明知根本不用承担任何责任的纯粹的诉讼主体，“起诉他是为了让他承担相应的责任”是任何一个正常人的正常思维。