（二）代位权与代位申请执行

　　代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。 （10）由于在我国《民事诉讼法》强制执行程序中，没有规定当债务人不能清偿债务时，其享有的对第三人的权利能否成为强制执行的标的。（11） 因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一条规定就是学者所说的代位申请执行。

　　传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：第一，性质上不同。代位权是法定的债权的权能，是债的保全方法之一。债权人以诉讼的方式行使代位权就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称 （12）。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。即便在代位诉讼获得胜诉判决后，如果第三债务人（被执行人）不能清偿债务时，债务代位权人还可以申请执行第三债务人对第四债务人的到期债权。第二，代位权的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位。具体而言，代位权的客体为：（1）纯粹的财产权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权等；（2）主要以财产上利益为内容的权利，包括以财产利益为目的的撤销权，例如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。 （13）而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用的条件不同。传统代位权的适用条件为：（1）债务人对第三人享有权利；（2）债务人怠于行使其权利；（3）债务人对债权人已陷于迟延；（4）债权人的债权有不能实现的危险。《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为：（1）债务人怠于行使其到期债权；（2）对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：（1）案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的债权文书、仲裁裁决等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序；（2）被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权；（3）被执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权；（4）第三债务人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行。第四，效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后，第三债务人应该向债务人清偿债务，并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产，向全体债权人清偿。代位的债权人并不能因此而获得优先受偿权。在《合同法建议草案》第72条第3款与《合同法草案》第三稿第53条第2款中，都曾明确规定代位权行使的效果归于债务人（可惜在正式法律文本中被删除）。而在代位申请执行中，对债务人负有到期债权的第三债务人须直接向执行申请人为清偿。

　　必须注意的是，我国《合同法》第73条第1款规定的代位权与代位申请执行之间有很多的相似之处。首先，二者的对象都仅限于债权（14） ；其次，债权都必须已经到期。由此可以看出，《合同法》对代位权的规定之上有着《若干意见》第300条的规定的代位申请执行的鲜明痕迹。不知《合同法》关于代位权制度的规定，是否为立法者将代位申请执行加以改造后而形成的？然而，值得注意的是，《合同法》规定的代位权与《若干意见》规定的代位申请执行之间可能发生下列冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决并已申请执行；而丙对甲提起诉讼并获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。依据代位权的法律规定，代位权行使的效果应归于债务人甲，向全体债权人清偿，乙无优先权；依《若干意见》的规定，第三债务人丁应直接向申请执行人丙为清偿，岂非丙独获优先清偿权？此种冲突如何解决，值得考虑。