内容摘要：判例的本质就是法官造法。我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期，判例也可以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞，却始终未形成主流，但其历史价值不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度，以弥补成文法之不足、解决其滞后性问题时，通过借鉴他国成功经验，我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度？本文通过对判例的价值、硬软件环境以及其实践操作的具体分析，充分阐述了判例回归的必要性，可行性及其操作中的焦点问题，并就如何构建我国有限判例制度进行了探析。

    关 键 词：历史沿革 价值分析 软件环境 硬件环境 风险防患 有限判例

    前 言

    判例法，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例”原则。因此判例法是一种法官造法，但这种“法官造法”是受到严格限制的，法官必须根据先例，以及成文法典的概括性规则及其解释、习惯或自然法中正义原则，法院也并不是制定法律，而只是从一些即存的事实——即得到社会承认的惯例中发现和探询法律。当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期，判例也曾以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞，却始终未形成主流，但其历史价值不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度，以弥补成文法之不足、解决其滞后性问题时，通过借鉴他国成功经验，我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度，以成为理论界与实务界共同面对的课题。

    一、判例的历史沿革

    英国判例法传统源远流长，从公元12世纪英国出现的普通法算起至今已近千年的历史 .普通法指的是12世纪后由普通法院创制并发展起来的通行全国的普遍适用的法律。诺曼征服英国以后，威廉一世为了不至于引起被征服者的反感，尽力以英国王位合法继承者的身份出现，宣布盎格鲁??撒克逊习惯继承有效，同时加强立法权的统治，没收部分贵族的土地，重新分配、缴纳赋税，并实行了全国司法统一，由此而形成了全国适用的的普通法。后随着经济发展，普通法缺陷日益明显，特别诉讼必须以令状为基础，保护范围受到很大限制。于是国王授权给大法官，大法官以“国王的良心的看护者”根据公平正义进行判决。17世纪资产阶级革命的胜利，国会立法得到强化，制定法地位提高，数量大增。但他们的颁布并不意味取代该领域的判例法，相反，只有借助判例法的背景才能真正理解它。

    与西方两大法系不同，中国传统法律则是成文法与判例相结合的“混合法” .在西周春秋时代，主要的法便是判例（事）。《左·昭公六年》所谓“议事以制，不为刑辟”，意即选择适当的先例来进行裁判，不是先制定成文法典。优秀法官的标准是“直”和“博”，如《国语·晋语八》所称“直能端辨之，博能上下比之”。在战国时代，随着奴隶社会向封建社会的转型，国家制定的成文法成为主要法律渊源。“事皆决于法”，《睡虎地秦墓竹简·语云》记载，“公端之心，明法律令”强调公正，遵循法令。同时又惟恐“三章之法不足以御奸”、“网漏吞舟之鱼”。由“律”生“比”。因此格、敕、科、比、例等与律并行。所以中国传统法律体制自形成之初，就开始了成文法典与判例法矛盾的苦恼，唐律与条格，宋律与编敕，以至明清与条例都是一样。从汉至清长达二千多年的封建社会，几乎每个朝代都制定了成文法律，例如《汉律》、《唐律》、《大清律例》，但是这些律令规定非常简略，且刑民不分，重实体，轻程序。即使完美的唐律也只是502条，这为司法者留下了广阔的自由裁量空间，这对加强封建王朝专制统治留下了施展的舞台，这样皇帝的言出即法、言出废法的任意性得到了最大限度的扩张。可见，几乎与成文法同时，中国的判例法也就出现了。这或许并非立法者的有意安排而是在司法实践中判例不断被创制出来。我国历史上的断例、例都是判例，《大清律例》便有140条判例，作为办理案件的依据，民国初期的大理院的法官们，则在旧法能用，新法不便用的情况下，立足中国国情，把判例法搞得有声有色。事实上在法典不合时用，而又未能更立之际，法官便创制和适用判例，以补救法、发展法。