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对两大法系民事诉讼正当程序一般性比较分析(2)
www.110.com 2010-07-10 13:35



  任何一种程序都有其赖以生存的环境,其正当性的评价标准也与其具体环境相关联,很难说某种程序具有正当性,而另一种程序缺乏正当性。但如果我们超越考察角度的国别性,从程序的发展趋势来看,就会发现两大法系在程序正当化上存在程度的差异。换言之,英美法系更重视程序的正当性,在程序正当化道路上比大陆法系走得更远。

  二、两大法系正当程序差异的原因

  两大法系正当程序具体内容上的不同,综合起来都可归之于两大法系诉讼体制的相异。对于两大法系在程序正当化程度上的差异,日本学者谷口安平在考察英美法系程序正义的产生和发展时提出了三个原因:陪审裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构;先例拘束原则;衡平法的发展。⑤此分析同样可以用来说明这种差异,这是从程序制度本身来考察程序观念的发展。此外,分析这种差异,也应从其历史传统、文化背景等方面去寻找原因。

  英美法系实行陪审制度,由具有广泛代表性的公民组成陪审团来对案件进行裁判。陪审团根据当事人双方的辩论结果作出裁断,但不需要提供任何理由。陪审团的裁断具有权威性,即使是法官也不能任意对其裁断结果加以怀疑,法官只能根据陪审团的裁断结果予以判决。这样,判决的正确性便无法——至少是部分无法得以检验,只能从程序的正当性获得对其本身正当性的支持。因此,在陪审裁判时,程序正当便成了判断其判决正当与否的标准。而在大陆法系国家,由于不会出现陪审裁判的情形,判决可以从实体法那儿获得其正当性的证明,人们也常常倾向于这种做法。即使在实行参审制的场合,参审员却没有陪审员那样独立的权利,他必须对自己的裁判的合法性负责。

  英美法系的法官拥有广泛的自由裁量权。在诉讼案件没有适当的法律依据时,法官根据自己的公平、正义信念,综合考虑案件的具体情形,运用自由裁量权作出判决。同样,这种判决结果也难以得到实体法上的支持,只能从程序正当那里获得当事人和社会公众的接受和信任。而在大陆法系,法官没有这种自由裁量权或者被限制在极少的范围和程度内,立法机关也试图制定完美无缺的法典,法官的任务就是实施法律,实现法律的正义。

  英美法系的法官还拥有一个大陆法系法官没有的权力:法官造法。从这一点来讲,英美法系法官拥有部分立法权。由于英美法系是判例法国家,要求同样的案件同样对待。法官通过判决形成判例,便对以后的案件产生拘束力,直到出现新的判例或者制定了成文法。而民主国家行使立法权需要有广泛的民意基础,法官造法便难以做到这一点。那么,法官造法在民意基础上的缺陷如何得到补充呢?不外乎这三种手段:其一,对法官的资格实行严格认定,实行法官准入制度;其二,建立良好的法官培训机制,提高现任法官的素质;其三,通过完善法官造法的诉讼程序,使程序尽可能地具有正当性,以使法官的造法活动获得社会的理解和支持。从另一个方面讲,既然法官的审判活动具有造法的功能,那么,审判程序便同时具有了诉讼程序和立法程序两个方面的性质。审判程序上的这种异常眩目的光辉,自然吸引了更多的国家和公众的注意力。要求这种程序具有更高的正当性,也就是顺理成章的事情了。而大陆法系国家一般贯彻严格的三权分立原则,禁止司法权涉足立法权的领域,法官司法没有这种造法的功能。

  从程序发展的历程看,自然公正的观念深刻地影响了英美法系正当程序的发展。自然公正完全是一项程序性原则,它在英国直接促成了正当程序观念的产生,并于14世纪明确把“正当程序”载于了具体的法律制度中。受自然公正的影响,人们普遍相信“正义先于真实”,“程序先于权利”。而同时期欧洲大陆法系国家,还都处于封建王朝的专制统治之下,相互间战争不绝,司法系统完全是专制统治的工具,司法擅断,秘密审判流行,对于司法程序根本不予重视,直到文艺复兴后才有所改变。大陆法系国家也没有自然公正或类似的观念,人们把法律进步的眼光更多地倾注在了实体法上。因而可以说,英美法系在实现程序正当化的时间上远比大陆法系长。即便是在美国等新兴的英美法系国家,尽管它们的历史很短,但它们在立国开始便承受了英国在程序正当化上所获得的成果。而这些,必定会影响两大法系正当程序发展的现状,造成了两大法系正当程序的差异。
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