（二）明显差错事实审查原则

　　前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。

　　笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。

　　（三）滥用自由裁量权审查原则

　　我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。

　　民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。