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知识经济时代民法的变迁(2)
www.110.com 2010-07-12 10:42



  (一)在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃,这产生了战后消费者问题的物质基础;其次是生产主体层次上,已经从个人、家族完全转换为企业,出现了企业的社会权力化;再次是特大企业的出现,又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张,原来靠市场交换实现的财产上的获取,因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转,中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。 (二)在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大,消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样,消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要,从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替,市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。 (三)在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间,这是社会社会化带来的法的空间的扩大,也是法化的第三种形态。

  (四)非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。

  以上四个方面的变化,是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化(非法化);而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大,即社会生活的“法律化”。二者同时深化,可归结为法的空间的扩大和位置的移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动,即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].

  而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化;并且,二者出现了前所未有的紧张关系。由此,规制缓和带来民法理念的调整,并表现在民法制度和规定的修改上,即向两个方向行进:一是在流向上推进和深入的,即理念的实现还不彻底,而并不损害其它理念彻底推进;一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的,即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况,即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见,规制缓和是另一种运动,旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外,实现民法作为私法本位的理念,但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。 由此可见,作为对现代法中国家介入的矫正,以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续,但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合,并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧,从而试图通过法律寻求稳定;另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中,人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心:关注人,关注自己!民法的变迁实际上就是一种思想的变迁,一种理念的变迁;民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。

  二、民法方法的变化

  通过民法来组织社会生活,[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式,它有效地将国家权力排斥在私人生活之外,达到了“无为而治”(即自治)的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等,这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由,又实现了社会竞争和社会正义(或公平),由此达到了“各归其所”的秩序状态,实实在在地给西方文明提供了“权利文化”(而非“权力文化”)的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后,都不约而同地走上了一条法典化的道路。[⑨]客观地说,在并不复杂的社会生活中,这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”,降低了私人交易的成本,增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是,“法律框架越完备,社会管制和社会习俗联系越强,则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此,这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系,随着社会生活的复杂化、多样化,其缺陷也日益凸显。于是,进入现代社会,在法典化民法体制之外,商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来;而在知识经济时代,如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系,无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。 近代以来,国家的基本原理是由宪法来规定的;而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面:第一是日常生活规范(包括财产关系的规范和家族关系的规范);第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定;第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定;第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定(这就不仅是有关于私法的)。近代从市民革命,经过产业革命,到资本主义确立这一段时期,市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始,[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段,也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期,家族关系瓦解;企业财团人格化;市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭(如网络);财产与人身的两分法受到挑战(如知识产权)等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活,失去了其原有的包容性。
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