《德国民法典》中先买权之法律技术性质的逻辑(3)
www.110.com 2010-07-12 10:43
由此可见,对《德国民法典》中先买权的行使效果不应采用“先买意思表示→(产生)契约→(产生)买卖法律关系”的说明样式,而应采用如下说明样式:先买权人以单方先买的意思表示径直在其与先买义务人间形成买卖之债,其内容按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。在物权先买权,对于第三人具有为保全因行使权利而产生移转所有权的请求权所为预告登记的效力。作如此说明的益处在于:其实践效果和采王泽鉴教授见解所达致之效果无异,却能避免其对契约价值的减损和对民法理论体系的破坏。
三、 先买权法律技术性质的学理分析
“权利乃私法之中心概念,并且是对法律生活多样性的终极抽象”,〔39〕用精细的法律技术思维模式为先买权在主观权利体系中寻求一个妥适的位置,无疑可以增进对此种法律现象的体系性理解。在先买权行使、行使效果的规范构造确定的情况下,对其法律性质的学理分析,即是用学理上的关于民事权利的主要类型对其作出多视角的描述、判断。
(一) 形成权或非形成权
欲判断先买权是否为形成权,须先取决于形成权的学理定义,自埃米尔。塞克勒(EmilSeckel)系统、完整阐述形成权此种权利类型以来,〔40〕学理上关于形成权概念内涵的界定有所分歧。主要有两种代表性的观点:形成权的A种定义:依照权利人单方意思表示,使法律关系发生、变更、消灭的权利。〔41〕B种定义:形成权,是依照权利人单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。形成权的特征,在于依单方意思表示,就足以使既存的法律关系生效、变更或终止。〔42〕此两种定义的区别仅在于依照权利人单方意思表示使法律关系发生的权利是否为形成权。何者较为妥当?依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系失效、变更消灭的权利的差异是否足以妨碍二者归属于一个统一的权利类型?“学者致力于将所有可称为权利的现象组成一个广泛的整体,而且将此整体的现象,依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中,具有指引的功能及重大的认识价值”,〔43〕就形成权概念提出的过程而言,依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利即使“存有差异,但仍实足构成一个新的权利类型,基本上应适用同一原则”。〔44〕反之,假若采取B种定义,依单方意思创设法律关系的权利不是形成权,其又属于何种权利类型?在与支配权、请求权平行的层次上,依单方意思创设法律关系的权利和依单方意思使既存法律关系生效、变更、消灭的权利之间的差异已失去意义,相反,其以单方意思表示使法律关系产生、变更、消灭的共同点足以使之归属于同一种权利类型从而和支配权、请求权、抗辩权并列。所以,汉斯。德勒(HansD lle)这样说道:“形成权系一种辅助的权能,权利主体享有法律上之力,得依其单方的意思行为使法律关系发生、变更或消灭。”〔45〕本文采取A种定义。
将先买权定位为形成权为德国学者之通说,也为台湾及我国的大部分学者所接受。
须说明的是,虽德国学者多认为先买权为形成权,但是,若采取前述对《德国民法典》中先买权的行使效果采用“先买意思表示→(产生)契约→(产生)买卖法律关系”的说明样式,是不能得出先买权为形成权的结论,要知“形成权按产生的法律效力,可分为创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。创设性形成权者,权利人以单方行为设立法律关系也”,〔46〕若先买意思表示产生的是契约,再由契约产生买卖法律关系,何有形成权因行使而产生法律关系之特征?〔47〕
然先买权是否为附条件的形成权?
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