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德国民法中的形成权(2)
www.110.com 2010-07-12 10:43

  可以归类于形成权的还有反对权,比如履行拒绝权,它作为一种抗辩,阻止请求权的实施(如《民法典》第214条第1款等的规定)。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于:其实行并不是一种法律行为性质的意思表示,而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

  形成权的特殊类型是形成反对权,它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思,使得出租人的解约权无法实施;另一方面它又是形成权,通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权,这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

  三 形成权的行使

  行使形成权也就是施加一种法律之力,以单方行为取得法律关系上形成的效果(改变原有法律关系的效果)。一般来说,形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告,从而取得形成的效果(《民法典》第143条第1款等)。〔15〕但是在有些情况下,立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果,此时形成权人不能依靠单方行为达到目的,而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态,因此《民法典》第388条第2句规定,〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束,也不能为其设定期限限制,而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

  (一)以形成宣告的方式行使形成权

  形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态,因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效(《民法典》第130条)。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中,向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的,因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此,必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示,使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序,则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

  (二)以形成判决产生形成的结果

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