民法中占有的概念起源于罗马法。罗马法中的占有一词源于拉丁文“possessio”，由“posse”（权力、掌握）和“sedere”（设立、保持） 二字合成，指对物件的事实上的支配和管领。罗马《十二表法》第六表就定为“所有权和占有”，共11条。另在第七表“土地和房屋（相邻关系）”、第八表 “私犯”及第十二表中均有对占有的规定，都是指对物予以实际的控制。[2]这是占有规范的雏形，包括占有的性质、占有的对象、占有的类别、占有的丧失及占有的保护等。虽然《十二表法》中对占有未予定义，但其关于占有的规定反映出早期罗马法中占有与所有权有紧密的联系[3].随着罗马私有制和罗马私法的发展，所有权的概念逐渐确立了，但占有制度并未因此而衰微，反而向体系化和制度化方向发展。在罗马帝政时期，占有成为物法的一个特殊分支，法理上对占有也有了系统的分类，为占有制度的进一步发展奠定了基础。[4]不过，虽然后期罗马法中有了各种占有类别，但对占有的概念一直并未作明确的界定，这就使得罗马法中规定的占有从概念上看并不统一，我国研究罗马法的学者在理论上也一直未能达成共识。[5]

　　罗马法以占有来概括或表述一定主体对物的事实上的支配和管领，奠定了占有法律制度两千多年历史发展的基础，这无疑是罗马法及罗马法学家对人类法律文明的一个杰出贡献。但是，这也给我们留下了一个难题：占有的法律性质究竟是事实、权利抑或其他？这个问题在罗马法时就有争论，其学说及划分方法一直影响到后世的民事立法和民法学理论，直至现在争论仍在延续。

　　一、 有关占有法律性质的争论

　　（一）争论的出现、发展及原因透视

　　1、最初是罗马法时代的学者对罗马法中的占有的性质是事实还是权利发生分歧。

　　罗马古代的法学家一致认为，占有是事实，但具有一定的法律效果；在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也象物权一样，可以援用救济程序加以保障，如帕比尼安就认为：“处于他人权力下的人可以持有某一特有产，但他们不能占有它，因为占有不仅是一种事实，而且是一种权利”。这样，双方各执一词。主张占有为事实者认为，对占有的这种外表形态，是不需要考虑占有人主观态度和意思如何的，占有的取得完全是靠事实行为（学说上称体素），故违法行为（如盗窃）可以取得占有，法律行为的无效（如要式买卖的证人不适格）也不影响占有的转移。而且，占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行、维持秩序，占有具有特殊地位不过是其间接地“沾了光”。如果占有为权利，盗窃者应无占有他人物件的权利，无效的法律行为也不能发生移转占有的效力。所以，虽然占有产生一定的法律后果，但并不是独立的权利。主张占有为权利者认为，权利的要素一为利益，二为法律的保障。在罗马法中，既然占有使占有者可利用其物并受令状的保护，便已经具备了权利的要件，应该是一种权利。至于将令状也保护非法的占有人作为占有非权利的佐证，这是不充分的，因为因非法而取得权利的事情并不少见，如恶意加工人可成为加工物的所有人；猎人遭土地所有人反对而仍在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权等。[6]

　　从上面的阐述能够看出，在罗马法时代，占有性质事实说与权利说的根本分歧在于非法占有是不是占有。无疑，罗马法时代法学家的分歧为后世民法学埋下了争论的种子。

　　2、对罗马法研究的分歧在后世各国或地区的立法中得到了体现，使得争论更为激烈。

　　从立法例上看，德国、法国、瑞士及我国台湾地区民事立法中均只称“占有”，《日本民法典》中则称“占有权”。[7]对于这些国家或地区的规定的分析，学者们的意见也不统一[8]。