（三）对于通说的评析

　　通说首先在分析的范式上就有前提性缺陷。这个缺陷就是在论述展开之前，没有进一步分析一下无权处分行为的类型化问题。所谓无权处分行为的类型化，就是指依据一定的标准，对无权处分行为所进行的类型划分。标准不同，划分出的类型也就不同。依据无处分权人的交易相对人在为交易行为时，属“恶意”抑或“善意”，可以将无权处分行为区分为二类：一是交易相对人为恶意的无权处分行为。这里交易相对人的“恶意”是指交易相对人在进行交易行为时，知道或因重大过失而不知对方无处分权。二是交易相对人为善意的无权处分行为。这里交易相对人的善意是指，交易相对人在进行交易行为时，不知对方无处分权，且主观上没有重大过失。无权处分行为的类型不同，对于其效力类型的论证也有所不同。 比如在交易相对人为善意时，就存在一个无权处分行为的效力与善意取得制度之间的关系问题。换言之，在发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何？这一问题的回答，与善意受让人动产权利的取得，应采原始取得说还是继受取得说有关。在其他国家和地区，对于善意受让人动产权利取得的性质，学界认识不一。笔者认为采继受取得说，应是我国未来物权立法的较佳选择。[11]以采继受取得说为前提，即使合同法上，将无权处分行为的效力一般规定为效力待定，在适用善意取得制度时，无权处分行为也应当例外成为生效的法律行为。 其次，依据通说，将无权处分行为的效力认定为效力待定，尽管可以在形式上论证其正当性，但欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，没有出现有处分权人的追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，无权处分行为即不能生效。此时无论交易相对人为善意抑或恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无权处分人主张缔约上过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑放纵了无权处分人，未能周到保护善意交易相对人的利益。

　　（四）笔者的见解

　　笔者认为，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。详述如下： 在交易相对人为善意时，无权处分行为应为生效行为。理由如下： 其一，从形式上看，在债权形式主义的物权变动模式之下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法律效果是否实现的判断。这一结论，与采物权形式主义物权变动模式的国家和地区相同，而与采债权意思主义的国家和地区有异。此时，尽管在逻辑选择可能性的范围内，我们可以将无权处分行为的效力认定为效力待定，从而将合同的效力与合同履行的法律效果联系起来；但我们也完全可以将其认定为生效合同，从而将合同的效力与合同履行的法律效果区分开来。因为以发生物权变动为目的的债权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。从逻辑关系上看，债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才有可能发生物权变动的法律效果。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。 有一种观点认为，若让合同生效，则以买卖合同为例，一旦出卖人将他人之物交付与买受人，标的物的有处分权人即无法保护自己的利益。其实，这一看法并不妥当。因为合同尽管已经生效，但只要买受人尚未基于善意取得制度的适用，取得标的物的所有权，如出卖人尚未将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物处分权人的处分权就没有丧失，其追及力也没有中断，他完全可以对买受人主张物上请求权，以取回标的物。而买受人也可基于违约责任的规定，要求出卖人补救自己的损失。 其二，将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为，在实质上也可证成其正当性。一方面，将成立的合同关系尽量解释为生效合同，是鼓励交易立法宗旨的体现，在宏观上适应了市场经济发展的内在要求；另一方面，在微观的层面上，如此认定，也有助于保护善意的交易相对人的利益。以买卖合同为例，是将无权处分行为认定为生效行为，还是效力待定的行为，法律效果上的最大区别在于：如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同，出卖人不能取得标的物的处分权，又不发生善意取得的法律效果时，买受人得向出卖人主张违约责任的承担。而如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同，在同样的情况下，该合同即为不生效的合同，出卖人应向买受人承担缔约上过失责任。比较而言，违约责任的承担比缔约上过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。 在交易相对人为恶意，即其明知或因重大过失而不知为处分行为人并无处分权的情形下，以债权形式主义的的物权变动模式为前提，只要双方当事人之间，不存在影响合同效力的其他因素，合同也完全可以成为生效合同。理由在于： 首先，结合前面的论证不难看出，债权形式主义的物权变动模式，为此类合同成为生效合同提供了逻辑选择上的可能。 其次，从现实的交易生活来看，大量通过中间商所进行的交易活动，中间商与零售商之间所订立的合同，就属于此类合同。零售商在订立合同时一般明知或应当知道，中间商此时并非所售货物的所有权人，中间商是依据零售商的订货状况去组织货源的。只有将这类合同认定为生效合同，零售商才能够以生效合同作为其请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。此时根本不能依据《合同法》第51条进行效力判断。若依旧依第51条加以判断，将合同认定为效力待定，那么现实交易生活中，大量的交易将无以进行，这既严重背离了市场主体的交易习惯，也严重地损害了交易信用。 可见无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人之物的买卖合同都得成为生效合同。与一般的买卖合同相比，这一合同的特殊之处在于，在不能满足善意取得制度适用条件的前提下，出卖人负有获取标的物的处分权，并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行，买受人即可实现合同目的，取得标的物的所有权；如果此项义务未能得到履行，出卖人须对买受人承担违约责任。