我们可以将“商主体”界定为,以自己的名义从事商行为,独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体须具备下述三个要件:第一,必须从事特定的营利性行为;第二,必须持续的从事该行为,并以此为业;第三,必须以此营业为职业。[17]由此,妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者,包括独资企业、、户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份,则不受此限制,行为人既可以从事商行为,也可以不从事商行为。
(二)妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益
对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述,有不同的观点:一种观点认为侵害的是经营者的经营权;另一种观点认为侵害的是经营者的营业权;还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。
我们认为,确定妨害经营的侵权行为的侵害客体,对于确立妨害经营侵权责任制度,具有极为重要的意义,是必须予以准确界定的。
1.依据现行法律确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性
“经营”原见于《诗经》:“经营原野,杳冥冥兮”,该“经营”指广袤无垠的天地,与现在所指的“经营”意义不同。[18]在传统民法中没有经营权这个概念,一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初,由前苏联学者维尼吉克托夫首次提出的。[19]
对于经营权,我国立法有明确规定。《民法通则》第82条规定:“全民所有制企业对国家授权经营管理的财产依法享有经营权,受法律保护”。《工业企业法》第2条也规定:经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产的占有、使用、收益和依法处分的权利。该概念在我国的兴起,主要是为了适应我国改革开放初期的国情,为了促使国有企业改革的两权分离的实际需要,因此经营权的产生具有一定的政治性。
《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容:经营决策权;产品、劳务定价权;产品销售权;物资采购权;进出口权;投资决策权;留用资金支配权;资本转让权;联营、兼并权;劳动用工权;人事管理权;工资奖金分配权;企业内部机构设置权;拒绝摊派权。从中可以看出,“经营”是对经济活动的组织和策划,有使用、处置和控制之意,指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各项活动,着重强调国家或行政机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲,“经营权”与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下,企业参与市场竞争会受市场的调控和制约,同时,国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束,国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手段外,必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看,经营权是一种经营管理权。
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