1.设置配偶权的概念。有鉴于婚外性行为是对夫妻之间应相互忠诚的义务的违反(换言之,婚外性行为是对夫妻之任何一方得要求对方只能与其同居的权利的侵害),且会给受害方配偶带来物质上和精神上的损害,故笔者建议婚姻法修改时应设置“配偶权”。所谓配偶权,是指基于合法婚姻关系存在之前提,夫妻双方均独立享有的要求对方履行法定之婚姻义务的权利。法定之婚姻义务可以从两个层次来理解:其一,夫妻之间相互所负之义务,如夫妻之间应相互扶持、夫妻之间应相互忠诚(即夫妻任何一方得要求对方只能与自己同居)、不得对配偶有不当之行为(比如欧打、遗弃、变态性行为、虐待等等);其二,夫妻双方对婚姻这个共同体所负之义务,如夫妻应共同处理家庭事务、夫妻应当共同抚养子女。配偶权是一种,因为该项权利的取得是以合法之婚姻关系的建立为前提的。配偶权以任何一方配偶有权向对方主张法定之婚姻义务的履行为内容。我国婚姻立法一直强调夫妻之间应相互忠诚、相互扶持、共同抚养子女等等内容,但法律也只限于规定了这些法定义务而已,并没有设置违反这些义务时的救济手段,换言之,这些法定之婚姻义务并无相应之实体权利予以保障、最终使之流于形式。配偶权概念的创设,正是以夫妻之间互负的义务以及夫妻双方对婚姻这一共同体所负之义务为基础,从而使夫妻双方享有相互主张法定婚姻义务之履行的实体权利,一旦一方配偶违反该法定义务,另一方即可向其主张配偶权并得通过诉讼的方式获得损害赔偿的法律救济。
2.婚外性行为之侵权行为的本质-婚外性行为是对配偶权的侵害。配偶权中很重要的一项内容就是夫妻之任何一方均有权要求对方不得有不贞行为(换言之即夫妻任何一方均不得发生婚外性行为),如果一方配偶发生了婚外性行为,则显然其违反了夫妻之间应相互忠诚的义务,是对对方配偶权的侵害。按照现行的婚姻法,婚外性行为只是具有道德上的可遗责性而并未受到法律上(特指私法)的否定评价,受害方配偶所遭受的损害无法获得法律救济;而一旦其诉请离婚则可能会遭受更大的物质损害(发生婚外性行为的一方配偶甚至更愿意达到离婚的地步)。而配偶权这一实体权利地确立,使婚外性行为得以成立侵权行为、产生侵权之债,受害方配偶可通过提起侵权之诉以使其所受之损害得到补偿,从而也使法律对于婚外性行为会给受害方配偶造成损害所持的“冷漠态度”得以消除。
3.在因婚外性行为而提起的侵权之诉中,配偶权如何实现?前文已经论述了婚外性行为是侵害配偶权的侵权行为、受害方配偶得提起侵权之诉以获得损害赔偿,而在立法上构建完整的婚外性行为的法律调整制度,我们还需解决以下这几个问题:
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