在我国立法中,旧《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条和新《合同法》都规定,在当事人对合同准据法缺乏明示选择时,“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从而与目前国际社会的通行作法保持一致,并把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则。根据最高人民法院1987年原来的《解答》,我国采用“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据。这是由于该原则在具体的法律适用时所具有的灵活性决定的。如果立法上对该原则的适用不作出相应的限制,将会导致法官滥用自由裁量权,从而影响案件的公正处理。所以,该《解答》规定人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律,在通常情况下包括:(1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(2)银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。(3)保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。(4)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。(5)技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律。(6)工程承包合同,适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地的法律。(8)劳务合同,适用劳务实施地的法律。(9)成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律。(10)代理合同,适用代理人营业所所在地的法律。(11)关于不动产租赁、买卖或者抵押合同,适用不动产所在地的法律。(12)动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律。(13)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。可见,在当事人未选择适用于合同法律的情况下,我国法律对上述13类合同的“最密切联系地”进行了具体的规定,应认为在一般情况下体现了最密切联系原则。??
但是,由于涉外合同的复杂性,我国法律在以最密切联系原则作为上述涉外合同的法律适用原则之外,该《解答》还作了例外的规定:“合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有最密切的关系,人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”如果当事人有一个以上的营业所,应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的,以其住所或者居所为准。??
笔者认为,在实施《合同法》第126条时,仍有必要遵循原最高人民法院《解答》的有关规定。此外,还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特征性履行地”作出补充规定。建议对以下涉外合同在适用最密切联系原则时,应结合“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据而作出规定:(1)运输合同,适用承运人营业所所在地的法律。(2)货币支付与结算合同,适用支付地或结算地的法律。(3)商标使用权转让合同,适用转让人营业所所在地的法律。(4)著作权转让合同,适用著作权所有人住所地或惯常居所所在地的法律。(5)债券的发行与出售或转让合同,适用消费者住所地或惯常居所所在地的法律。(6)赠与合同,适用赠与人住所地或惯常居所所在地的法律。(7)合同,适用代理人营业所所在地的法律;代理人无营业所的,适用成立时代理人住所地或惯常居所所在地的法律。(8)信托合同,适用授予人指定的信托管理所在地的法律,或信托财产所在地的法律,或受托人营业所或者惯常居所所在地的法律,或信托目的实现地法律。(9)委托合同,适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地的法律。(10)交易所业务合同,适用交易所所在地的法律。(11)拍卖合同,适用拍卖地的法律。??
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