此外,采用法院地法说还有降低判决结果的可预见性和一致性等缺点。限于篇幅,不再赘述。基于以上理由,我们认为不当得利之债不宜只适用法院地法。
(二)属人法
有大陆法学者提出属人法说,认为涉外不当得利案件应由当事人的共同属人法决定,如果当事人的属人法不同,则适用被告之属人法。该说曾在一些大陆法系国家的司法实践中被采纳。在英美法国家,亦有类似主张。如美国《第二次冲突法重述》第221条将“当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地”列举为相关连结点,英国著名不当得利法专家白柔斯(Burrows)也主张,若原告受损地与被告受益地分处于不同的法域内,在确定准据法时,应考虑属人法。
采用属人法说的理由主要有以下两条:第一,不当得利之债为被告的法定债务,所以应由被告的属人法确定。第二,当事人有适用其属人法之期望。
但实际上,这两条理由都欠妥当。首先,第一条理由的理论根据是,自然人不论在哪里,不论从事何种活动,都只受其本国法制约。这一观点是殖民时代的产物,带有浓厚的不平等色彩,当代早已废弃。其次,考虑到不当得利之债产生的实际情况,第二条理由也很难站得住脚。因为,如果不当得利当事人之间曾存在某种法律关系,当事人通常会希望调整原法律关系的法律适用于不当得利之债,而非其属人法。即便当事人之间不曾存在法律关系,也没有理由认为他们会期望其属人法适用于不当得利之债,而不是其他法律(如不当得利发生地法等)。更何况,实际情况往往是,当事人有时并不知晓对方的属人法。
我们认为,属人法说有很多弊病,第一,属人法历来有国籍国法和住所地法之争,其认定标准不一。第二,如果被告不止一人,则其属人法亦有数个之可能。第三,在全球化时代,一个公司经常会有数个国籍或住所地,因此,当相关属人法为公司所在地法时,其认定会非常困难。第四,属人法与不当得利之债往往并无实质性联系,适用之有失公允。
综上所述,不宜硬性规定不当得利之债适用当事人的属人法。
(三)发生地法
受“场所支配行为”这一古老法律原则和20世纪上半叶在普通法国家占主导地位的“既得权”理论的共同影响,不少学者都提出:不当得利之债应适用不当得利发生地法。该规则已被一些国家的立法所采纳。这种属地性的法律适用规则由以下三个因素构成,且不同主张强调适用不同的因素:(1)不当得利起因行为发生地;(2)损害发生地;(3)利益发生地。在逐一评析各种主张之前,有必要先从宏观上对不当得利发生地法说作一简要说明。
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