我国设立诉前证据保全制度应坚持“便于人民法院审理，便于当事人诉讼”的两便原则，应当由被申请人住所地或证据所在地的人民法院管辖。这样，若申请人申请证据保全错误，可以用担保财产或由担保人赔偿被申请人或者利害关系人因此所遭受的损失。

　　用诉前保全给证据上“保险”

　　我国现有法律规定

　　在我国民事诉讼立法中，民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

　　从这一规定来看，民事诉讼立法只确定了诉讼中的证据保全制度，对诉讼前的证据保全制度未持任何态度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”这一规定对诉前证据保全作了有限的确立，但仍语焉不详。

　　建立我国民事诉前证据保全制度的必要性

　　保护申请人合法权益的客观需要

　　我国民事诉讼法确立的任务之一是保护当事人的合法权益，并为此设立了一系列诉讼制度，包括证据保全制度，然而却对诉前证据保全制度未作明确规定。

　　而诉前证据保全和诉中证据保全，除了在时间上、程序上有所不同外，其手段、目的均是一脉相承，没有本质区别。

　　那么，在考察法院是否可以进行诉前证据保全这一问题时，应充分考虑证据保全制度的意义和作用。如果过分教条化，很可能会贻误时机，从而使此项制度无法发挥其应有的作用，给司法审判带来不利影响。

　　常言道：“打官司就是打证据”。有些证据在日后的诉讼中对实体法律关系的争议至关重要，在某些情形下，利害关系人为了保护自己的利益，不得不求助于司法机关的诉前证据保全措施。

　　在现实中，有时证据可能灭失或以后难以取得。当事人若因尚未涉诉又无法寻求诉讼保全、自行保全又难以自证其真实性而缺乏证明力，那么一旦涉诉，就会因举证不能而败诉。

　　一般认为，诉前证据保全应由证据所在地的公证机关执行。而且《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定了保全证据是公证机关的一项业务。

　　有学者认为，诉前证据保全，既然可由公证机关进行，人民法院就没有必要承担这一工作。其理由是：这既有利于明确两者的职权，又可减少法院的工作量。而且人民法院采取诉前证据保全措施，如果当事人事后不起诉，可能使法院陷入被动的局面。

　　然而，笔者认为，公证机关进行诉前证据保全具有明显的局限性。首先，公证机关进行公证只能以公证当事人对有关的法律事实(包括法律行为及其载体文书和文件)无争议为前提，公证确认没有发生争议的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性，而诉前保全的证据绝大多数都是双方有争议，申请人因各种原因不能自行收集的情况下才向司法机关申请保全的。

　　当事人之间若无争议，一般也不会申请保全，除非自行保全证据难以证明其效力。

　　其次，证据保全难度大的案件。如专利侵权案件，专业性强、隐蔽程度高，需要采取有力措施，而这些措施是公证机关无法实施的，如扣押有关的书证、物证等。

　　另外，在诉前证据保全时，若人民法院在调取证据受阻的情况下，可以依法采取强制措施对证据予以保全，而公证机关无此法定权力。

　　最后，公证机关管辖范围具有有限性。《中华人民共和国公证暂行条例》第10条规定：“公证事务由申请人户籍所在地，法律行为或者事实发生地的公证机关管辖。”譬如知识产权侵权案件，对申请人是外国人，法律行为和事实均发生在境外的证据保全案件，公证机关是难以受理的。

　　有鉴于此，虽然公证机关可以办理证据保全，但若因此而认为诉前证据保全都可由公证机关来受理，不利于保护当事人的合法权益。

　　可见，诉前证据保全是完善民事诉讼制度、维护当事人合法权益之必需。

　　我国民事审判制度与国际接轨的需要

　　诉前采取固定和保存有关证据是英美法系、大陆法系国家的普遍做法。

　　我国已正式加入WTO。WTO通过《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)加强对知识产权保护的国际化。根据TRIPS协议第50条的要求，成员应授权司法当局为防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道，保存与被控侵权行为有关的证据，有权采取及时的、有效的临时措施。

　　临时措施有两种，其中一种就是证据保全措施，即法院对可能灭失或以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。

　　根据TRIPS协议，临时措施可以在诉前采取，也可以诉讼中采取。由于我国诉前证据保全制度的缺失，TRIPS关于证据问题的规定在我国的审判实践中难以得到全面贯彻实施。

　　为此，我国在新近颁布的一些法律修正案与司法解释中已经对某些特殊民事案件的诉前证据保全做出了规定。如，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第74条的规定，同时进行证据保全。”

　　经修改的《中华人民共和国专利法》第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施，人民法院处理前款申请，适用我国民事诉讼法第93条至第96条和第99条的规定。”

　　2001年10月27日修正的《商标法》第58条也对诉前证据保全作了规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”

　　同时修正的《著作权法》第50条也有类似规定。这些有关知识产权法律法规在修改中增加“诉前证据保全”的规定无非是“根据世贸组织TRIPS协议的要求新增设的条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济”。

　　因此，知识产权权利人在其权利受到侵害时可以获得救济。但为了保障实体法中的程序规则得以真正的贯彻落实，有必要在民事程序法中设立相关制度。

　　建立诉前证据保全制度的有关法律问题

　　诉前证据保全制度在国外的立法中已有较为完备的规定，而国内对此几乎是一片空白。笔者认为，建立我国民事诉前证据保全制度可以借鉴国外有关方面的立法。

　　(一)诉前证据保全的主管

　　由于《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定了保全证据是公证机关的一项业务。因此，对诉前证据保全，公证机关也可以主管，这样，就会发生公证机关与法院之间的冲突。

　　因此，一般情况下，诉前证据保全，根据申请人的自由选择，决定由公证机关或者是人民法院主管。但当公证机关和人民法院就主管发生争执时，应当由人民法院主管。

　　如前文已述，公证机关实施诉前证据保全具有局限性。尤其是涉及到专业性强、技术性强、证据取得难度较大的以及需要采取强制措施的，应由人民法院主管。

　　当然，为了减轻人民法院的负担，有些书证、物证、法律行为或事实在利害关系人自行保全难以自证其真实性而缺乏证明力且不需要采取强制措施的情况下，诉前证据保全可由公证机关执行。

　　(二)诉前证据保全启动的主体

　　在德国，不论是在诉讼前还是在诉讼中采取证据保全措施，只能依当事人的申请提起。在日本，诉前证据保全，依当事人的申请提起。

　　在美国，诉讼前利害关系人可申请联邦法院做笔录证言来保全证言证据。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家诉前证据保全均由当事人或利害关系人以申请提起。我国设立诉前证据保全也只能由利害关系人向法院提出保全申请。

　　(三)诉前证据保全的管辖法院

　　在德国，诉前证据保全应向有管辖权的初级法院提出。在日本，诉前证据保全的管辖法院是管辖接受询问者或文书持有人的居所或验证物所在地的地方法院、简易法院。在美国，诉前笔录证言向预定的对方当事人居住地区的联邦地区法院提出经认证的申请书。

　　我国设立诉前证据保全制度应坚持“便于人民法院审理，便于当事人诉讼”的两便原则，应当由被申请人住所地或证据所在地的人民法院管辖。当然，人民法院采取诉前证据保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前证据保全的人民法院或其他有管辖权的人民法院提起。

　　(四)申请的内容

　　我国诉前证据保全申请要表明：(1)对方当事人;(2)需要保全的证据的内容和形式;(3)证据同案件事实之间的联系，即证据能证明什么问题;(4)足以说明该证据有灭失或难以取得的理由;(5)持有或保管需要保全的证据的单位或个人等等。

　　(五)法院对诉前证据保全的裁定

　　我国法院在接受诉前证据保全的申请后，应在48小时内做出裁定。裁定采取诉前证据保全的，应当立即执行，对不符合证据保全条件的，裁定驳回其申请，当事人对证据保全裁定不得声明不服。

　　(六)诉前证据保全申请人担保问题

　　关于诉前证据保全申请人担保问题，各国立法未作规定。在我国应当要求申请人提供担保。因为利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的证据保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被调查人造成损失更加难以把握。

　　尤其是申请诉前保全的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，更应保持慎重。因此，在诉前证据保全中，人民法院应当要求当事人提供担保，如果当事人不提供担保，法院应当驳回其保全申请。

　　至于申请人需提供的担保究竟是信用担保，还是财产担保，笔者认为，两者均可。

　　这样，若申请人申请证据保全错误，可以用担保财产或由担保人赔偿被申请人或者利害关系人因此所遭受的损失。

　　(七)诉前证据保全的费用

　　我国诉前证据保全的费用应当由申请人预交，在将来提起诉讼后作为诉讼费用的一部分。

　　(八)诉前证据保全后的诉讼期间

　　在我国的诉前证据保全制度中，应当规定：申请人应在法院采取诉前证据保全措施之后15天内向人民法院起诉，如未起诉的，人民法院可依职权裁定解除保全措施，并责令申请人负担被申请人的相关费用。申请人可对此裁定提出上诉。