关键词: 强制执行/执行措施/执行拍卖
    内容提要: 我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程,尤其影响了公民对法律的信任,若不采取有力措施,建立完善、可行有效的强制执行制度,就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行应积极回应民事实体法的要求,与民事实体法相协调,强制执行制度的结构和具体的制度设计,应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。但我国对强制执行之基础理论的研究尚为薄弱。旨在对强制执行拍卖制度进行理论基础的探究,为制定完善的、可操作的强制执行拍卖制度提供理论上的依据。
 
 
      我国目前的民事执行现状已经严重影响到法治建设的进程,尤其影响了公民对法律的信任,若不采取有力措施,建立完善、可行有效的强制执行制度,就不足以从根本上解决执行难的问题。强制执行制度是强制性地实现民事权利的法律制度,所以,强制执行应积极回应民事实体法的要求,与民事实体法相协调,强制执行制度的结构和具体的制度设计,应尽量避免与民事实体法的规定发生矛盾和冲突。在人民法院的执行制度的设计上要注意协调好强制执行制度与民事实体法的关系。但是,民事实体法的基准意义不是绝对的,强制执行制度有自己独特的调整对象,执行程序有其独特的规律,强制执行制度有其独立价值,故应有不同于民事实体法的制度设计。
 
     执行拍卖是强制执行的一项重要措施,而且由于拍卖可以将被执行人的财产转为较高的价金,最大限度地使执行申请人实现债权,所以,在执行中常被运用。拍卖作为执行程序中的一项强制措施,是执行机构基于公权力,对执行标的物施以拍卖的行为。法院强制执行拍卖的性质如何,学理上颇有争论,主张法院强制执行拍卖为私法行为的认为,法院拍卖与私法上买卖行为相同,因此,执行拍卖的法律效果,应适用民法上关于买卖效力的规定,其原理是一般法律行为发生物权之得丧。但主张私法行为的,对出卖人为何人的问题,观点并不一致。有的称债务人为出卖人,有的称债权人为出卖人。主张法院拍卖为公法行为的认为,法院拍卖与私法上的买卖行为不同,法院的拍卖行为是公法上的处分行为。这种公法上的处分行为,虽表现为买卖形式,但其拍卖的法律后果并不当然适用民法的买卖契约原则,故法院拍卖的效力,是使拍买人原始取得标的物的所有权。
 
     法院拍卖的性质,是采公法行为说还是私法行为说其法律上的效果相差甚远。其区别的意义在于执行法院误将第三人的财产查封拍卖时,拍定人可否取得拍卖物所有权的问题,同时牵涉到执行债权人的债权能否从拍卖价金中获得清偿的效力,拍卖物的真正所有权人,应向何人主张其权利,应以何种法律关系请求保护的问题。进一步讲,所有权人可否向拍定人行使其追及权而恢复其物？ 应向执行债务人、执行债权人还是执行机关请求损害赔偿？ 如果拍定人应负返还拍卖物的责任时,其所受损失应向何人请求赔偿,执行债务人、执行债权人还是执行机关？ 如果执行债权人的执行根据的法律文书的基础的请求权,实际上并不存在时,以此种执行名义所为的强制措施,其拍卖的效力如何？ 拍定人、执行债务人及执行债权人之间,其利益应在学理上如何加以协调、如何解决以及学理上如何说明,这均必须先从澄清法院拍卖行为的性质入手,才能建立前后一致的理论,不致使理论与实务发生脱节现象。
 
    本文试以法院拍卖为公法行为说为前提（方法） ,将法院拍卖所能牵涉的以上法律问题在理论上分析研讨。为建立强制执行之基础理论,尽己绵薄之力。
 
一、拍卖出卖人
 
（一） 私人的拍卖及其出卖人
 
      拍卖是一种变价方法。根据我国《担保法》的规定,以执行拍卖人及其拍卖程序为标准,可将拍卖分为私人的拍卖和法院的执行拍卖。私人的拍卖,乃指拍卖当事人均为民事法律行为主体,属私法调整,如合同法所规定的拍卖；又私人的拍卖原因及拍卖的执行人不同,何人为拍卖出卖人的问题,应分别情形加以观察。拍卖的原因如果出于所有权人的意思自由,无论拍卖是委托拍卖,还是所有权人亲自主持拍卖,物之所有权人即拍卖出卖人,拍卖行仅为出卖人的代理人。拍卖的原因如是出于法律的规定,物之所有权人不当然为拍卖的出卖人。
  
     依民法之规定,产生对物（包括动产和不动产） 有拍卖权利的情形有两种:一为债权人实施担保物权而进行拍卖,另一种为财产所有权人自行变价而实施的拍卖。前者例如担保物权人为实施财产抵押权、质权、留置权,得拍卖抵押物、质物或留置物（我国《担保法》第53 条,第71 条,第87条） ；后者,如,依我国《合同法》,清偿人为提存而就给付物所为的拍卖；委托人拒绝受领行纪人依其指示所买之物时,行纪人对于委托物的拍卖；保管人对寄托人拒绝受领寄托物时,所为的拍卖；承运人对于旅客不取回或不易保存的行李所为的拍卖；建筑施工合同的发包人未按约定支付工程款,施工方对建筑物的拍卖等。为实现担保物权,债权人拍卖担保物时,拍卖人为担保物权人,他并非物之所有权人,其出卖人应是抵押权人、质权人或留置权人。所有的担保物权人,根据担保物权之法律效果,当债权到期而得不到清偿时,可直接拍卖担保物,以卖得价金受偿。债权人此种拍卖物的权利,即所谓担保权人的变价权,此时,有变价权的担保权人,即成为拍卖的出卖人；进行拍卖的委托人仅为出卖人的代理人,拍卖物的所有权人并非拍卖物的出卖人。因此,拍卖的效力仅发生在买受人和担保权人之间,担保权人应以拍卖出卖人地位,单独对买受人负瑕疵担保责任。而且,担保权人应对担保物之变价权,即可直接以自己的物权行为使买受人取得担保物之所有权,无需所有权人同意。因此拍卖物的所有权人不与拍卖行发生任何法律关系。由此,债权人行使担保物权而拍卖的情形,所有权人的处分完全由担保权人的变价权所取代,有变价权的担保权人,可不依赖所有权人,独立并有效地处分拍卖物。
 
    为保管管理财产的目的而实施的拍卖,能将拍卖物拍卖的权利人,与变价权的发生均出于法律之规定。法律之所以赋予利害关系人变价权利,完全出于社会公共利益上的原因为保护利害关系人之目的。出于此目的实施的拍卖,其出卖人有时是物之所有权人,有时是所有权之外的利害关系人。拍卖作为执行程序中的一项强制措施,是执行机构基于公权力,对执行标的物施以拍卖的行为,法院强制执行拍卖的性质如何,学理上颇有争论,认为法院强制执行拍卖为私法行为的认为,法院拍卖与私法上买卖行为相同,因此,执行拍卖的法律效果,应适用民法上关于买卖效力的规定,其原理是一般法律行为发生物权得丧。但主张私法行为的,对出卖人为何人的问题,观点并不一致。有的称债务人为出卖人,有的称债权人为出卖人。主张法院拍卖为公法行为的认为,法院拍卖与私法上的买卖行为不同,法院的拍卖行为是公法上的处分行为。这种公法上的处分行为,虽表现为买卖形式,但其拍卖的法律后果并不当然适用民法的买卖契约原则,故法院拍卖的效力,是使拍买人原始取得标的物的所有权。
 
     由上可知,私人的拍卖,无论其拍卖的原因是出于所有权人的自由意思表示或出于法律的规定,无论拍卖的目的是实施担保物权,或为整理自己财产,其执行拍卖的人是私人而非法院,其出卖人为变价权的担保权人,或为有变价权的利害关系人或所有权人,此种拍卖为私人性质应属私法上的买卖行为。其拍卖程序的进行,应依拍卖法的规定进行,而不能依强制执行程序。
 
二、法院的拍卖及法院执行机关
 
     法院的拍卖多是强制拍卖。法院拍卖仍是法院执行机关基于公权力依强制执行的法律制度规定的程序,就债务人的财产所为的拍卖。所以法院拍卖是强制执行程序中的执行行为,其与私人的拍卖有很大差异:一是拍卖执行人不同；二是法院拍卖须以债权人的执行申请依法开始强制执行程序为前提,并将债务人的财产依法查封后,才能实施拍卖,换言之,法院拍卖是为满足债权人的债权以强制执行为目的的一种变价方法。依我国强制执行程序来看,无执行申请及不依强制执行程序而为的法院执行拍卖是无法想象的。日本除民事诉讼法强制行为规定法院拍卖程序外,另有独立的《拍卖法》规定拍卖程序,依拍卖法所为的拍卖,虽由法院执行机关主持拍卖,但不以债权人或利害关系人取得执行名义为要件,所以学者间对拍卖法上的法院执行机关所为的拍卖性质,是公法上拍卖还是为私法上拍卖的问题,颇有争议。又日本民事诉讼法参考自法国民事诉讼法,只有法国民事诉讼法除在第864 条至第871 条规定不动产强制执行外,另有强制拍卖及强制管理法补充民事诉讼法不足,强制拍卖及强制管理法并非强制执行程序之外的特别程序,仍是民事诉讼法的组成部分。强制拍卖及强制管理法第90 条规定,拍卖人因拍卖而成为土地的所有权人,故法国学者多认为法院拍卖是公法行为。但日本民法第586 条却确定了强制拍卖的债务人应负权利瑕疵担保责任,因此学者多以此条为依据,主张法院拍卖的出卖人为债务人,结果学者间对强制执行拍卖的性质众说纷纭。我国也有拍卖法的规定,关于法院的拍卖和私人之拍卖并不分明,我们法院执行拍卖既为强制执行的一部分,法院拍卖的性质,自应从强制执行行为的特性及法院执行机关的特性来研究。
 
（一） 强制执行行为的特性
 
      强制执行为公法行为,今日学界已无争议。国家为解决私人纠纷,保护私权实现,制定民事审判和强制执行制度,不允许债权人自力对债务人强制执行。债权人当债务人不为履行时,除有动产抵押权、质权或留置权担保物的情形下可直接拍卖担保物外,其他的通常必须先依诉讼程序或非诉讼程序依法取得执行根据。有执行根据后,才得依强制执行法申请法院执行机关对债务人进行强制执行。法院执行机关虽然因债权人的申请,并出于满足债权的目的而进行强制执行债务人而发生的强制执行关系,并非民法上的委托关系,而是国家机关与民事主体之间的公法关系。法院执行机关既然基于公权力关系对执行债务人的财产实施强制执行,其所行使的是国家公权力。此种公权力具体表现在强制执行的主体,即为法院执行机关是查封人,有变价权及分配卖得价金的权利。法院执行机关的此种权利并非来自于执行债权人的授权,乃是国家机关基于统治权的作用而独立具有的权利,因此法院执行机关的行为,既不代表执行债权人的行为,也不代表执行债务人的行为,而是法院的独立行为。
 
     （二） 法院是拍卖的出卖人,法院拍卖既然为强制执行行为的一部分,又是独立的公法行为,法院拍卖出卖人为谁的问题,自不能抛开公法关系上的理论而用私法上的买卖关系来探究。主张法院拍卖的出卖人为执行债务人的认为,如果以法院执行机关为出卖人,则拍卖的结果,法院并不丧失财产所有权,所以难以认为法院执行机关为出卖人。按拍卖的结果,执行机关是否丧失所有权或财产权,不能成为执行机关是否为出卖人的依据,决定拍卖的出卖人为谁的标准,是谁有变价权而非谁有所有权。有变价权的人,无论其变价权是出于担保物权的设定行为,还是出于法律的规定,纵然对执行拍卖物无所有权,也不影响其为出卖人的合法地位。只要有变价权,便能独立以自己的法律行为使他人的所有权发生变动。法院执行机关既因与执行当事人有公法上关系,得以对执行债务人的财产实施查封拍卖行为,其有宪法上的变价权自不言而喻,并自居为公法上的出卖人。不用以债权人的变价权和债务人的所有权为基础,能独立以自己的行为使拍卖标的物的所有权发生变动。法院执行机关的变价权,只能从公法关系的角度才能理解,无法从私法关系的角度加以解释。主张法院的拍卖人为执行债务人或执行债权人的人,不从公法行为的立场观察执行机关在拍卖关系上的独立地位,却从私法行为的立场认定,执行机关是执行债权人或执行债务人的代理人。此种观察方法,不仅在理论上将法院拍卖与私人拍卖混为一谈,且将公法行为和私法行为的概念不加区别。主张拍卖的出卖人为债权人者,如将执行机关的执行行为视为债权人的私人行为,其理尚未通。若称执行机关为债务人的代理人,其理论上就已经矛盾了。强制执行是为债权人的债权而进行的。反观我国学界的理论,一方面承认法院执行机关依强制执行法所为的拍卖是公法上的强制执行行为,另一方面却从私法行为的立场,将法院执行机关视为债务人的代理人,认为债务人是拍卖的出卖人,理论上已生矛盾。所以既已承认拍卖是法院的强制执行行为,自应同时承认拍卖的出卖人为法院执行机关,不应再视执行当事人为出卖人。
 
（三） 法院拍卖的公信力
 
     法院拍卖的特点是由法院执行机关主持拍卖且债权人必须取得执行根据,因此法院拍卖的进行及其效果,不能没有公信力。国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为,不仅能取信一般人,而且须能单独承担其拍卖后果的法律责任。凡因信赖法院拍卖行为的人,无论拍卖人或一般人,均不能相提并论。在私人拍卖的情形中,如无变价权的出卖人擅自将他人之物拍卖,除拍卖人有符合民法即时取得所有权的条件外,出卖人无法使他人取得拍卖物的所有权。依民法之原理,债权人与债务人所存在的实体法律关系,能直接左右拍卖人能否取得所有权。至于法院拍卖的情形,法院执行机关的变价权,并不是以债权人和债务人之间存在的法律关系为基础,而是,由于发生公法上的强制执行关系而产生,法院拍卖行为即国家机关有公信力的执行行为。因此,不管债权人的债权是否存在,也不问拍买人的意思是善意或恶意,更不问拍卖物是否真正属于债务人所有,拍买人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力,而原始取得拍卖物的所有权,此即法院拍卖的公信力的效果。法院拍卖即因国家公法行为而有公信力,拍卖物如为动产,民法有关善意取得的规定即无适用余地。如拍卖的是不动产,买受人自领得执行转移证书之日起,取得所有权,无须以登记为条件而取得该物所有权,在物权法理论上,强制执行是物权取得中的原始取得,拍买人得法院强制执行的转移证书之日起取得拍卖物的物权（无论是动产还是不动产） 。
 
     物权的生效要件,因法院拍卖取得所有权的情形与依法律行为而取得所有权的情形不同,从而适用的原理（理论依据） 也不相同。法院拍卖的效果,之所以不能与私人之拍卖同等看待,就是因法院拍卖是具有公信力的强制执行行为。不适用因法律行为取得所有权的理论。
 
    从我国《担保法》第71 条第2 款规定“债务履行期限界满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物抵价,也可以依法拍卖和变卖质物”。由此可知,质权人实现质权的方法,一是协商折价,二是拍卖。拍卖质物分为一般拍卖和强制拍卖。质权人和出质人委托拍卖人拍卖质物的,为一般拍卖。质权人自买受人取得质物所支付的价金中优先清偿其债权, 在一般拍卖中, 出质人是出卖人。法国民法第1233 条规定的行使质权的方法,与上面我国有关法律和最高人民法院的司法解释相似,在取得执行根据后申请人依强制执行程序由申请执行机关拍卖。此两种不同的拍卖方法,其拍卖法律效果完全不同。前者质权人是拍卖的出卖人,其拍卖的效果适用民法上的原理,质权人应负出卖人的责任,拍卖人因法律行为取得所有权,债权人与债务人之间的债权是否在拍卖时有效存在,直接影响拍卖效力及拍卖人能否取得所有权。后者的拍卖,是以执行机关为出卖人,执行机关不代理债权人和债务人,也不代理出质的第三人,其拍卖有公信力,拍卖人可因拍卖而原始取得所有权。
 
     我国法学界对法院拍卖的公信力问题,尚存有研究空间,只是对于质权人行使质权的方法,我国《国家赔偿法》第4 条第2 款、第4 款规定拍卖而严格规定法院拍卖的条件,自应在法院拍卖的效力方面赋予强制执行的公信力,不能仅在拍卖人有无物之瑕疵担保请求权方面作区别。否则,法院的拍卖与一般的拍卖,在实务及理论上均无区别的实际意义。再者不动产抵押权人依《担保法》第53 条的规定拍卖抵押物时,其行使抵押权的程序,仅能依取得执行根据,依强制执行行为不会由私人自行拍卖,一方面因不动产价值高应慎重行事,另一方面以强制执行的公信力高于一般人,减少无谓的纠纷。从目前我国的民事诉讼法的规定及强制执行法的起草所取的立法精神,应当不只在于消除对法院拍卖性质的不同解释一方面,法院拍卖一旦具有公信力,不仅法院执行机关的威信确立,拍卖人受到保障,而且强制执行程序能迅速进行,以达到执行的目的。尤其在拍卖程序中,有法院拍卖的公信力,才能消除竞买人的顾虑心理,从而竞争应买,增加拍卖底价,保护债权人利益,减少债务人损失,对执行当事人和法院执行工作都有利,所以,应当在立法上赋予并体现法院拍卖的公信力。
 
三、法院拍卖的法律效果
 
    以上我们分析了法院拍卖的性质,只是在实践应用时,对于因法院拍卖产生的法律问题,能不能在学理上得到圆满的解释,是本文之中心问题,也是为证明法院拍卖是公法行为说,理由是充分的。以下就执行法院依无实体权为基础的执行根据所为拍卖的法律后果,以及执行法院误将第三人财产进行了查封拍卖的法律效果为重点,分析研讨与执行法院、执行当事人、拍卖人及第三人的法律关系,比较分析公法行为说与私法行为说的得失所在。为完善执行制度中法院拍卖的法律后果方面的制度提供理论依据。
 
（一） 以无实体权的执行根据所为的法院拍卖
 
     依私法行为说的理论,法院拍卖与私人拍卖无异,拍卖的法律效果一律依民法之规定,出卖人应负权利瑕疵责任,法院执行机关仅处于代理人的地位,债权人在取得执行根据后对债务人的财产所为拍卖,其拍卖效力决定于债权人的债权是否真正存在,如债权人申请拍卖所依据的执行根据,其基础权利根本不存在或事后已消失,债权人拍卖行为已构成对债务人的侵权。债务人的财产既然无实体上权利给付责任而遭受查封拍卖,债务人为拍卖行为受害人。既为受害人,怎么又能称债务人是法院拍卖的出卖人而执行机关为其代理人？ 显然,主张债务人为法院拍卖出卖人的,在理论上自圆其说,由此,法院拍卖难以等同于私人拍卖的概念,而将债务人视为出卖人,同时又以执行机关为代理人。
 
     在现行强制执行制度下,审判程序与执行程序分开进行（审执分立） ,法院执行机构不该对执行当事人所发生的实体上的争议进行审判,当债权人取得执行根据后,申请法院开始强制执行,执行机关只能对债权人及依民事诉讼法的规定提出的各种执行根据的证明文件进行审查。如其执行根据确实存在,执行机关不必就执行根据的实体权利作进一步审查,而是仅凭执行根据进行强制执行。至于在执行程序进行中,债权人的实体权利是否存在,当然并不影响机关已终结的执行程序。例如,法院对查封物已拍卖完毕,所有权已转移给拍买人时,拍卖程序即已终结。执行法院不得再用裁定撤销拍卖程序。债务人提出再审纵然胜诉,或债权人凭借的执行根据被废除,如果法院的强制执行程序已终结,执行债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系,另外诉求执行债权人赔偿损失。不能因债权人请求权不存在,其执行申请失去依据而主张已终结的法院拍卖无效。换言之,法院拍卖已终结,纵然债权人的请求权实际不存在,并不影响拍买人已取得的所有权。法院拍卖之所以有这样的法律效果,在理论上只能从公法行为说的立场和执行机关为出卖人的观点解释。如将法院拍卖一律视为私法上的买卖行为时,债权人若对债务人无请求权,法院拍卖对债务人无法律上的约束力,债务人得以所有权人的地位向拍买人行使追及权,追回已拍卖的物,而债权人应对拍卖人负权利瑕疵担保责任。在私法行为说的理论之下,无法说明在无实体权利的执行根据所进行的法院拍卖何以能约束债务人,为何债务人不能以所有权的地位向拍买人追回其物。由此可知法院拍卖的后果,并非依一般私法行为所发生,而是依公法行为而发生的。以公法行为说为理论基础在强制执行法中规定,对法院拍卖的效果之确定不是以私法行为为依据,而是依公法行为说。
 
（二） 执行机关对第三人的财产所做的拍卖
 
     依私法行为说的理论,债权人对债务人的请求权构成强制执行的基础,执行机关仅为债权人的代理人。依民事代理之原理,执行机关的执法错误即债权人的错误,因此债权人执行错误对第三人财产造成损害时,在实体上构成执行不当,同时形成执行程序违法,其损害赔偿责任应由债权人承担,不应由执行机关负责。换言之,不发生执行程序合法而实体上不当的执行问题。将当事人之间的实体法律关系与法院执行机关的执行行为分别观察,同时在强调执行机关独立地位之后,才发生在合法执行程度之下有实体上不当的执行问题。依私法行为说,执行机关误将第三人财产查封拍卖时,债权人就单独对第三人负责全部侵权行为责任,债务人对执行机关的查封拍卖行为不发生实体上的法律关系,且受害人是第三人而非债务人,加害者为债权人而非债务人。债权人对债务人进行了强制执行发生错误加害第三人财产的行为,无理由由债务人承担责任。在理论上,执行机关仅能代理债权人误就第三人财产进行实施查封拍卖而与应买人发生买卖关系。由此可知,执行机关在进行强制执行时,在误将第三人财产查封拍卖的场合,拍卖的出卖人不可能是债务人。
 
    最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 》第46 条规定将债务人视为拍卖的出卖人,将拍卖的权利瑕疵担保责任由债务人负担,这种规定暂且不谈避开（或不符合） 公法行为说的理论,仅以私法行为的立场分析,也不正确。如法院拍卖的财产确为债务人所有,债权人既基于执行根据申请法院执行机关强制执行。对债务人执行机关自有依法拍卖的权利基础,不因债权人非该财产的所有人而不能成为拍卖的出卖人。如拍卖的财产为第三人所有时,债权人的拍卖即是错误,一方面要对第三人负侵权行为责任,另一方面应对买受人负权利瑕疵担保责任。故主张私法行为说者,从理论上论证此问题,其出卖人即应为债权人,不可能为债务人；主张出卖人为债务人者,在阐释法院为拍卖的出卖人时,将法院拍卖强制执行程序游离观察,将其与民法上的拍卖同视,因此认为出卖人即为债务人。此种立证的出发点,忽略了法院拍卖为强制执行的一部分,无法离开强制执行的关系而独立存在。
 
     依私法行为说,债权人即为拍卖的出卖人,债权人仅得到拍卖债务人的财产,第三人没有将其财产交债务人拍卖义务。债权人说将债务人财产拍卖时,第三人可依所有权人的法律地位追回其物。应买人除有即时取得情形之外,不得向债务人请求返还,最高人民法院司法解释的规定,不仅将债权人对应买人应负的损害赔偿责任转嫁给债务人,而且积极承认债权人可以享有因拍卖第三人财产所提价金,认为应买人不得向债权人请求返还其支付的价金,可知最高人民法院的司法解释已不再站在私法行为说的立场观察债权人与拍卖价金的关系,而以公法行为说的理论承认债权人取得的价金不是来自于应买人,而是出于执行机关原始取得。故受领价金有清偿债务效力,债权人不构成不当得利,得利者仅为债务人。应买人受第三人的追及而返还拍卖物时,只得向债务人请求损害赔偿。依法国判例及通说,执行机关纵然误将第三人财产实施了查封拍卖,拍卖人能取得所有权。应买人的应买及法院执行机关的拍卖,不能与买卖行为要约和承诺同视,应视为类似买卖,公法上的契约。动产拍定人因法院的拍卖而成为所有权人,第三人不得以所有权人的地位或不当得利为理由向拍定人主张返还拍卖物,且法院执行机关的拍卖有公信力,故债权人和债务人均须参加应买而原始取得所有权。至于第三人所受损害,只能视情形向执行机关或债务人、债权人请求偿还其利益或赔偿其所受的损害。如执行机关已将价金向债权人作债权的清偿,并将价款交债务人的,就可向债权人、债务人分别请求返还。如果价金在执行机关,就得向执行机关请求返还。第三人的所有权虽因拍卖而消失,但其拍卖价金即成为物上代位关系,第三人可请求返还。执行机关因工作失误,违背职责,国家赔偿法规定的“人民法院执行中采取强制措施错误造成损失的,实施执行行为的法院为赔偿义务机关。”
 
     如将我国的有关执行规定进行分析,可知我国将债务人定为拍卖出卖人的解释,在理论上,无法说明执行拍卖公法性。执行机关误将第三人财产拍卖时,不将其损害赔偿归于债权人与第三人,却将其关系连在不相干的债务人及已付价金的拍买人上,结果形成债权人得以债务人之外的第三人的财产获得满足债权,拍买人竟不可向债权人请求返还价金,没有比这更不公平的了。最高人民法院的司法解释,以物权保护债权人而牺牲拍买人,无法解释。又为什么以债务人为拍卖人负责偿还价金,而债权人免责,其理由不明,由此可知,将法院的拍卖认定为私法行为（买卖行为）并视债务人为出卖人的观点,不仅在学理上无法自圆其说,而且在实务上,产生不公平和执行困难。为什么第三人因为法院执行机关的强制执行受到牺牲而不得向拍买人追回其物？ 公法行为在法理上作何解释？ 如果单纯就私法上公平原则而言,第三人财产无辜受到损害时,其要求恢复所有权之请求符合正义精神,同时能维护所有权人的权益。此种问题无法从私法上的公平原则加以评价,必须从公益角度评判执行制度的公信力及法律的价值,拍卖决定在这个问题如何取舍,维护所有权的静态安全固然重要,但在今日交易频繁的社会,保护所有权动态安全更加重要。私人交易的场合,民法上尚有即时取得制度保护交易的安全,何况国家法院执行机关主持的公开拍卖,岂能不保障其执行制度的公信力及交易安全？ 简单讲,公法行为说所以认为拍买人可原始取得所有权,第三人不得追回拍卖物,实仍纯粹基于交易安全的社会公共利益与私利益的衡平。何况第三人并不是没有向债权人、债务人、执行机关请求偿还或损害赔偿的方法,牺牲小我成全社会公共利益,在理论上并无不可。
 
      私法行为说所以强将法院拍卖视为私法上的买卖行为,并将债权人或债务人定为出卖人,目的为保护买受人而使出卖人负权利瑕疵担保责任而已。从买受人的立场而言,主张权利瑕疵担保责任是买受人的权利。这种权利主张如有其他可替代的救济方法,就不应当强将债权人、债务人视为出卖人。法院拍卖公法说既然能使拍卖人原始取得拍卖物所有权,权利瑕疵担保责任自然不发生,拍卖的出卖人是谁的问题就成多余了。
 
（三） 法院拍卖不动产的效果
 
      法院拍卖的物如为动产,一经拍卖,所有权转移给拍卖人时,质权或留置权常因权利人丧失对物的占有而消失,不发生担保物是否继续存在的问题。但不动产拍卖情况与动产不同,其权利的变动不以交付为要件,而且同一不动产上可同时存在性质不同的多种物权,如用益物权和担保物权可以并存,或同一物上可同时设定多个抵押权。此种情况下,不动产拍卖的效果如何,因公法行为说或私法行为说而不同。采公法行为说者即认为拍买人原始取得所有权,原则上,该拍卖物上的权利义务,从拍买人原始取得时起而消失。主张私法行为说的,既然将法院拍卖认为是买卖的一种,拍买人因继受取得,不发生物上权利义务的消失。依我国《担保法》的规定,强制执行中拍卖的不动产是第三人所有,其拍卖行为无效。所有权人于执行终结后,还可提起请求返还所有权之诉,法院判令应当返还时,原发所有权证书当然推翻其效力,法院也可命令其撤销。又拍卖的不动产因执行异议之诉的结果,应归居于第三人,不论第三人声明异议时,是否申请停止查封拍卖,也不论法院是否准许债权人的申请,拍卖当然失效,应将不动产返还于第三人,执行法院所发生的权利转移证书,可由执行法院依该判决迳行撤销,拍买人如果因此而受到损害,应请求查封人承担损害赔偿责任,这种解释是将法院拍卖认为是私法行为的结果。结果固然保护了第三人,但是以牺牲执行程序的安定性为代价。
 
     我国《关于担保法若干问题的解释》第67 条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权,受让人可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消失。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿”。
 
      《担保法》第58 条规定:“抵押权因抵押物的消失而消失。因灭失而所得的赔偿金,应当作为抵押财产”,所以抵押权不因抵押物的所有权人将抵押物让与他人而受影响,其追及权的行使,自然也不会因抵押物因法院拍卖而受影响。故抵押物由普通债权申请法院拍卖后,抵押权人未就卖得的价金得到清偿,也仅丧失此次受偿的机会,其抵押权仍然存在,从此可对拍卖人行使追及权。可知,这个规定,否认法院的拍卖行为有使拍买人原始取得所有权的效力。故抵押权人可对拍买人行使其抵押权,这就使得拍卖的相关法律规定之间产生矛盾,使法院、拍卖人、抵押权人无所适从。
 
     抵押物的拍卖和抵押物的买卖,理论上应有严格区别。法院拍卖抵押物时,抵押权的消失原因是拍卖行为,而不是以抵押权人是否得到拍卖价金而受清偿。抵押权人为实现抵押权而申请法院实施拍卖时,无论拍卖所得价金多少,无论是否可全部满足债权人的债权,均因法院的拍卖而使抵押权消失。未被满足的债权变为无抵押担保的一般债权。可知抵押权人就卖得价金获得清偿与否,直接与债权的是否消失有关,但与抵押权的是否消失并无必然关系。要知道抵押物经法院拍卖的,抵押权的效力应追及到该拍卖价金之上,而不及于拍卖标的物上。无论抵押物的拍卖是由普通债权人申请,还是因抵押权人发动,抵押权人都得就卖得的价金优先受偿,故抵押权人不得阻止抵押人的其他债权人申请拍卖抵押物。抵押权人既然可就价金受偿,当然没有同时允许抵押权人再在拍卖物上继续享有抵押权的道理。否则拍卖人的交付价金无实际意义,应买人将产生犹豫不决对自己拍买的价标的物不能预见,这对实现强制执行的实效产生很大的不利影响。至于抵押物的一般买卖,依民法的有关规定,其抵押权因此而不受影响,此种情形下,出卖人为抵押物所有权人,与法院的拍卖以法院执行机关为出卖人不同。因此抵押物的所有权人无法基于一般的买卖所为,使买受人原始取得拍卖物的所有权,抵押权当然不受抵押物是否存在的影响。至于法院的拍卖,执行机关的变价权,并非来自债权人或所有权人的授权,而是基于国家公权力的独立作用发生的。此种行使变价权而拍卖的效果,自应与一般买卖行为的效果有区别,否则强制执行拍卖无存在的意义。