3、犯罪中止：

　　①中止的时间性

　　中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止。“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞；犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。

　　中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺乏合理解释，也可能人为地限制中止的成立范围。例如，如果认为危险犯以发生危险状态为既遂，那么在发生了危险状态后就不可能有犯罪中止，这显然不利于保护法益。可见，对犯罪中止的认定在某种程度上也取决于对其他犯罪形态的正确认定。

　　②中止的自动性

　　犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。

　　日本刑法中的判断具有“任意性”的步骤：

　　（1）行为人是否觉得“想干的话就能继续下去”；

　　（2）从一般人的立场，是否也觉得“想干的话就能继续下去”。

　　成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。关于中止的自动性的理解，国外刑法理论上存在不同观点：（1）主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是：如何判断“能”与“不能”？（2）限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机时而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说的缺陷是：将中止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围。（3）客观说主张，对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象）应根据社会的一般观念进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。这一学说受到的批判是：其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。（4）折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。

　　犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂、或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表明，行为人面临着两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不继续实鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望危害结果发生，而是希望危害结果不发生。

　　对于具体判断标准，通常可以采用上述弗兰克公式，但对于弗兰克中的“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。但是，有些案件根据弗兰克公式难以得出正确结论。例如，甲已经近距离地将枪对准乙的头部，正欲抠动扳机时。警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，采取客观说或许更为合适（成立未遂）。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然可以抢劫其胞兄的财产，但却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的或者伦理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。如果认定A的行为属于犯罪中止，则适用弗兰克公式即可；但如果认定A的行为属于犯罪未遂，则需要采取客观说。所以，能否在采取主观说的同时考虑客观说，还是需要研究的问题。

　　行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。

　　③中止的客观性

　　中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：行为未实行终了、只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。

　　行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。（1）主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂；如果行为人原本打算发射两发以上于弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。（2）客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在上例中，向被害入开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危害性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。（3）遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了；如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了；如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止结果发生为基准的。（4）折衷说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。

　　本书认为，这里所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂。

　　在行为未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。但应注意的是，在行为还没有实行终了的情况下，行为人自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。即行为人实施了足以导致结果发生的行为后，结果并没有发生，行为人还可以继续实施犯罪，但自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在实行终了的情况下，行为人防止结果发生的行为，必须是一种真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火行为没有达到独立燃烧程度时，喊了一声“救火呀，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。

　　需要研究的问题是，当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，应如何处理？国外有学者指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。” 不过，当该行为符合紧急避险等排除犯罪事由的条件时，则不宜认定为犯罪。

　　④中止的有效性：

　　不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，某乙托某甲购买胃药，某甲却将毒药交给某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回该药，而某乙谎称药已被服用。某甲见某乙没有什么异状，就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，某乙服用某甲提供的毒药而死亡。某甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于犯罪结果仍然发生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。

　　需要研究的是，中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯？即行为人为防止结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时，是否成立中止犯？这在刑法理论上存在争议。本书持肯定说。大致而言，以下三种情况均成立犯罪中止：（1）行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。（2）行为人的中止行为与其他人的协力行为，共同防止了结果发生时，只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。（3）行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止结果发生，而且结果没有发生，即使行为本身偶然不能导致结果发生，或者客观上完全由于他人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的毒药没有达到通常致死量；在发现他人呕吐不止、十分痛苦的情况下，行为人自动将他人送往医院抢救；即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属中止，而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。因为行为人是在认识到能够既遂的情况下自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特征；否则会导致刑罚的不均衡。刑法第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，要求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系的观点，还值得研究。

　　犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，直接故意杀人行为，行为人原本所追求的、杀人行为性质所决定的是死亡结果。行为人在杀人过程中自动放弃犯罪或者采取有效措施防止死亡结果发生时，只要没有发生死亡结果，即使造成了他人身体伤害，也成立故意杀人中止，而不能认定为故意伤害既遂。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定危害结果的犯罪中止与没有造成任何危害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。

　　犯罪中止的上述四个特征，使其分别与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂相区别。同时具备上述四个特征的，才成立犯罪中止。

　　注意危险犯与实害犯的双犯罪构成，对于危险犯虽既遂，但实害犯结果未产生时可以中止

　　六、共同犯罪（不典型的犯罪构成之二）

　　（一）共同犯罪成立的条件：

　　共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。

　　具有重合性质的情况大体如下：

　　（1）当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。如规定盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪的法条与规定盗窃、抢夺罪的法条，是特别法条与普通法条的关系。

　　（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质（也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯），能够在重合范围内成立共同犯罪。比较典型的有：生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪等。

　　（3）两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时（也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯），也能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪的同类法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，而为乙窃取了国家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应另认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。

　　（4）在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。

　　1、主体条件：两个以上的主体；

　　注意，这里的二人以上不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，因此，二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。

　　以下几点特别值得注意：

　　（1）二个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪，成立共同犯罪；实施此外之行为的，不成立共同犯罪。

　　（2）一个达到法定年龄、具有辨认控制能力的人，利用没有达到法定年龄或没有辨认控制能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。这种现象在刑法理论上称为间接正犯。

　　（3）单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪并依法追究刑事责任；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。

　　2、主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络；

　　①共同故意的认定

　　（1）共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪（共同犯数罪时）持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。

　　（2）共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。单向的故意就是片面共犯↓

　　（3） “片面共犯”：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。有人肯定片面共犯概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯

　　一般认为片面实行犯、片面教唆犯不按共同犯罪处理，而按间接正犯的理论处理，但目前对片面帮助犯（如提供工具、站岗放哨，不直接侵犯客体）可以承认为共犯的中的从犯

　　②无共同故意的情况

　　根据“共同故意”这一条件的要求，下列情况不成立共同犯罪：

　　（1）共同过失犯罪的不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可。不需要以共同犯罪论处。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”

　　如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，故应适用部分实行全部责任的原则。

　　（2）故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽有一定联系，但不是在共同故意支配下结成的有机整体，因此不成立共同犯罪。故意（过失）行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。

　　（3）同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。如甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点窃取商品。由于甲、乙二人主观上没有相互联络，因而不成立共同犯罪。

　　（4）先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。例如，甲先到丙家窃取一台彩色电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。

　　（5）二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。例如，甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，而是分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪，也没有重合的内容，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。

　　（6）超出共同故意之外的犯罪（实行犯过限），不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成立盗窃罪的共犯，但不成立强奸罪的共犯。

　　（7）事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为，不构成共同犯罪。但如果事前有通谋的，则成立共同犯罪（参见刑法第310条第2款）。

　　附：间接正犯 （间接实行犯）（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：

　　一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。关于间接正犯的体系地位，在刑法理论上还没有定论。有的学者将间接正犯作为构成要件符合性（甚至因果关系）问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为；有的学者将间接正犯纳入共同犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。本书认为，间接正犯并非都是单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的区别问题，故在此讨论间接正犯。

　　关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作为工具实施犯罪的是正犯。但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用者的“工具性”（是根据事实判断、还是根据规范判断）仍然是不明确的问题。不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕后人的支配行为的正犯性。不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在不明确之处。

　　间接正犯的成立范围如下：

　　（1）利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍（不能形成反对动机），只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。

　　（2）利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。

　　（3）利用缺乏故意的行为（指使不知情者实施损害行为）。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药的，构成间接正犯。

　　（4）利用他人的正当行为，如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪。例如，甲为了杀乙，而唆使乙杀丙，同时将乙要杀丙的事实告知丙，让丙作好正当防卫的准备；乙在杀丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲可谓间接正犯。又例如，利用法院的行为，诬告陷害他人致使他人被判死刑，属于诬告陷害罪和故意杀人罪的想像竞合。

　　（5）利用被害人的行为。如强制被害人自杀。

　　（6）利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求行为人具有一定身份或者具有一定目的；所谓利用有故意的工具，就是指被利用者虽然具备犯罪主体的一般条件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者虽然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂；后者如，具有牟利目的的甲利用没有该目的的乙传播淫秽物品，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。

　　在前五种情况下，利用者与被利用者不可能构成共同犯罪；对利用行为与被利用行为不得分别评价，而应将两者作为一体评价为利用者的实行行为。值得研究的第（6）种情形。这种情形可能构成共同犯罪。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，如果妻子不知情，则属于第（3）种情况，当然不构成共同犯罪；但第（6）种情况则是指妻子知情的情况；既然妻子知情并接受贿赂，当然成立受贿罪的共犯；尽管如此，刑法理论依然认为国家工作人员是间接正犯。再如，上例中的甲，虽然不具有牟利目的，但具有传播淫秽物品罪的故意与行为；根据部分犯罪共同说，其与甲成立传播淫秽物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。由此可见，认为间接正犯与被利用者一概不形成共犯关系的观点，存在疑问。

　　3、客观条件：共同的犯罪行为，包括共同的实行行为或预备行为

　　共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：一是正犯行为（实行行为），即直接导致危害结果发生的行为，它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为，它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用；四是帮助行为，即帮助实行犯罪的行为，它对共同犯罪起辅助作用。

　　共同犯罪行为既可能同时实施，也可能不同时实施。例如，甲、乙、丙共谋盗窃财产，由甲事前准备盗窃工具，乙前往财产所在地盗窃，丙事后销赃。甲、乙、丙三人的行为不是同时实施的，却在共同故意支配下相互配合、协调一致。――共谋共犯。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]