（二）共同犯罪的学理形式

　　共同犯罪的学理形式

　　刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进行了不同的分类。

　　1、任意共同犯罪与必要共同犯罪

　　刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施；当二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。

　　刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。对这类犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可。刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。

　　对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。贿赂罪是其适例。刑法规定的对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理？国外刑法理论对此存在激烈争论。第一种观点认为，立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。第三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯论处。第四种观点认为，立法上不处罚对方的行为，实质上是因为对方的行为不具有共犯者的违法性或者不具有责任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成立教唆犯或者帮助犯。本书认为，刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。

　　多众犯是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。在我国刑法中包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪，前者如刑法第317条的聚众持械劫狱罪，后者如第120条的组织、领导、参加恐怖活动组织罪。其中，有的条文规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的法定刑；有的条文只规定了首要分子与积极参加者的法定刑。在后一种情况下，也不能根据总则规定处罚其他参与行为。因为多众犯涉及的人较多，立法者规定只处罚几种参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。

　　2、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪

　　在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行静蝴巳罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。

　　在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。“[37]认定时应特别注意与同时犯的区别。

　　如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。

　　如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共犯是没有太大疑问的。例如，甲已经非法拘禁丙三天，乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的，甲与乙构成非法拘禁罪的共犯（持续犯的场合）。再如，A已经向C实施了欺诈行为，使C产生了处分财产的认识错误，B得知真相后参与诈骗，从C处取得财物时，B与A构成诈骗罪的共同犯罪（复数行为的场合）。

　　问题是，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由此产生的危害结果是否承担责任？ 例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力后，乙以共同抢劫的意思参与犯罪，取走了丙的财物。由于乙明知甲在实施抢劫行为，而且抢劫行为并没有结束，又有共同抢劫的故意，并实施了属于抢劫罪的部分行为，故甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。但如果甲的暴力致丙死亡，乙是否对该死亡结果承担责任呢？肯定说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担责任。其主要理由是：（1）既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为整体形成了共同故意。（2）在法律上，共同犯罪（共同正犯）是因为相互了解和参与实施而对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题。（3）后行为人利用先行为人已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。否定说则认为，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主要理由有两点：（1）先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的行为不可能成为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担责任。（2）后行为人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为及其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。本书赞成否定说。了解先行为人的意图不等于与先行为人形成了共同故意；利用先行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系；后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。→承继的共犯：不承担没有实施的加重情节。

　　3、简单共同犯罪与复杂共同犯罪

　　二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：其一是有共同实行的意思，即二人以上不仅均有实施实行行为的意思，而且具有相互利用、补充对方行为的意思。其二是有共同实行的事实，即二人以上共同实施了某种犯罪的实行行为，不管是分别来看还是作为整体来看，各共犯人的行为都具有导致结果的现实危险性。如果二人中有一人实施的只是教唆或帮助行为，则不成立共同正犯。但是，只要二人实施的是同一犯罪构成的实行行为，即使行为方式不完全相同，也成立共同正犯。例如，甲、乙共同抢劫，甲持刀威胁、乙夺走财物，甲、乙二人构成抢劫罪的共同正犯。

　　对简单共同犯罪（或共同正犯）追究刑事责任应遵循部分实行全部责任原则。由于各正犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成为一个整体，每个正犯人的行为都是其他正犯人行为的一部分，其他正犯人的行为也是自己行为的一部分，故正犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对通过其他正犯人的行为所造成的结果承担责任；即使不能查清结果由谁的行为引起，也要令所有正犯人对该结果承担刑事责任。例如，甲、乙二人共同故意杀丙，即使只是甲的一发子弹造成了丙死亡，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。根据部分犯罪共同说，由于A、B在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，A、B均对C的死亡承担刑事责任（A承担强奸致死的刑事责任，B承担抢劫致死的刑事责任）。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。

　　对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，即根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

　　二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据我国刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小，分别以主犯、从犯或胁从犯论处。

　　简单共同犯罪与复杂共同犯罪的分类还值得研究。根据这一分类，有些共同犯罪可能既不是简单共同犯罪，也不是复杂共同犯罪。例如，甲、乙二人共同教唆丙抢劫他人财物，但丙根本没有接受教唆，甲、乙二人构成共犯，但其犯罪既不是简单共同犯罪，也难说是复杂共同犯罪。再者，对简单共同犯罪的认定与处罚，事实上可能比复杂共同犯罪的认定与处罚更为复杂。

　　4、一般共同犯罪与特殊共同犯罪

　　前者指没有组织形式的共同犯罪（包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯罪）；后者指有组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪。

　　（三）我国刑法规定的共犯人及其刑事责任'部分行为，全部责任

　　1、主犯及其刑事责任：→首要分子并不都是主犯

　　一、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（不论其是否参与、策划甚至知悉）；二、对其他主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　主犯的认定：引起犯意起决定作用，犯罪结果出现起决定作用

　　2、从犯及其刑事责任：

　　从犯：从犯的作用或者是起辅助作用的。或者是起次作用的，前者即帮助犯，后者即次要的实行犯。可见实行犯也并非一律是主犯，也有属于从犯的可能的（主要看作用是否为次要的）  从犯的处罚原则： 应当从轻、减轻或免除

　　附：刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形：①、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的，直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪（107条）：②、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为，直接以资助恐怖活动罪（修正后的第120条之一）：③、协助组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处（第358条第3款）；（但需要注意，并不是说这些犯罪的内容都是相关犯罪的帮助行为，存在不是共犯的其他帮助行为）。④特殊：帮助毁灭、伪造证据罪，即使没有此罪也不按共犯处理。

　　附：教唆行为单独规定为犯罪行为：煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动军人逃离部队罪；教唆他人吸毒罪；引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪；妨害作证罪。

　　3、胁从犯及其刑事责任：

　　一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；

　　二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；

　　三是胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或免除处罚”。

　　附：聚众犯罪的条文归纳：

　　这里的聚众犯罪是指我国刑法明文规定的以聚众的行为方式实施的犯罪。现行刑法典中，有11个条文规定了聚众犯罪问题，其中有8个是在危害社会管理秩序罪一章中（即289、290、291、292、301、303、309、317条），另外是242条第2款、268条、371条。关于聚众犯罪最值得注意的是刑事责任的承担范围问题，现行刑法典对此规定有四种模式：

　　1、所有参与聚众活动的人均构成犯罪，即317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪；

　　2、聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪：268条聚众哄抢罪、290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，292条聚众斗殴罪；

　　3、首要分子与多次参加者构成犯罪：301条聚众淫乱罪；

　　4、只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪；289条聚众打砸抢行为抢走财物或者损毁财物的；291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；（此时，其他参加者定妨害公务罪）

　　（四）教唆犯 →煽动是针对不特定人，教唆是针对特定人

　　1、教唆犯的成立：

　　（1）教唆主体合格：被教唆者能独立承担刑事责任；否则成立间接正犯。

　　（2）教唆行为：引起他人（本来没有）的犯罪故意；

　　如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施被教唆的犯罪行为，即教唆行为与被教唆人实施犯罪行为之间具有因果关系，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪，该教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或简称为共犯教唆犯。如果行为人虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有犯被教唆的罪，在教唆犯只有一人的情况下，则无共同犯罪可言，该教唆犯就是单独教唆犯。

　　教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施所谓不特定犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、手段等做出指示。

　　（3）教唆故意。过失教唆不按犯罪处理

　　未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未遂，不可能是既遂。例如，甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。

　　本书的初步看法是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生，那么，如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，而且被教唆的人所实施的行为绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。但是，如果被教唆的人所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，就不能否认教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。还要考虑到的是，是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法，并不影响教唆犯的成立；教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意，而将实施犯罪的具体问题交由被教唆的人决定；在被教唆的人产生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下，不得免除教唆犯的刑事责任。

　　2、教唆犯的认定：

　　教唆犯的情况较为复杂，认定教唆犯时应注意以下问题：

　　（1）对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。

　　（2）当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定（参见刑法第104条第2款）。

　　（3）间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教唆者，我国刑法对此虽无明文规定，但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。基于这一理由，再间接教唆的，也成立教唆犯。

　　（4）教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪；如果乙实施了抢夺罪，则对甲亦定抢夺罪。问题是，如果乙没有实施上述犯罪，对甲应如何处理？ 联系刑法第29条第2款的规定，如果不认定为犯罪，似乎造成定罪的不协调。如果认定甲的行为构成犯罪，也只能认定为其中最轻的犯罪。但是，如果认定为轻罪时，也必须以轻罪不要求发生危害结果为前提。[1][2][3][4][5][6][7][8][9]